Ao considerarmos a problemática da teoria dos princípios na história do direito, poderemos entender como chegamos ao atual estágio jurisprudencial e doutrinário. Para tanto, urge entender o papel da lei antes das Revoluções liberais; é preciso analisarmos, ainda que brevemente, o papel exercido pelo Estado em determinados períodos históricos relevantes.
É difícil pensarmos em Estado antes do advento do Estado-Nação moderno, que tanto deve a Hobbes. Linhas gerais – e sem a pretensão de entrar na seara historiográfica – podemos dizer que antes do advento do Estado-Nação, não havia a consolidação de um corpo de leis, tampouco um centro autorizado que as emanava. Não havia uma autoridade central. Pode-se dizer que o direito canônico era o mais centralizado de todos, visto que as ordens do Papa tinham a intenção de serem uniformemente seguidas por todo o sistema eclesiástico. De todo o modo, as comunidades nacionais – as Nações – não tinham um poder político suficientemente maduro para funcionar da forma como entendemos o Estado. Países como Itália e Alemanha demoraram muito a se unificar, outros, como França, Portugal e Inglaterra, tiveram um processo de unificação mais célere154.
154 Nesse sentido, John Kelly explica brevemente a concepção de ordenamentos jurídicos antes do
advento do Estado-Nação e da teoria que os legitimou: “Por volta do ano 1100, o conceito de Estado, de uma estrutura permanente e independente para o governo temporal, praticamente não existia, pelos menos com os contornos nitidamente definidos que tem hoje. A sociedade cristã ainda era vista essencialmente como uma unidade, da qual o poder temporal (regnum) e a autoridade espiritual (sacerdotium) era simplesmente dois aspectos que na prática se sobrepunham em grande medida; na concepção da época, por exemplo, o ofício real tinha uma dimensão sacerdotal. Porém, no ano 1100, a Europa estava no meio de uma revolução. Antes, a Igreja tendia a ficar sob o controle dos reis e príncipes locais, e até o papado era controlado pelo imperador germânico, que no Século XI tinha realmente deposto três papas. Mas o movimento de reforma associado a um novo fortalecimento do papado tinha sacudido o jugo do poder temporal e partido para o contra-ataque, com a deposição do imperador Henrique IV por Gregório VII. A Igreja frustrou, assim, a visão de um Estado universal, que os imperadores deliberadamente procuravam inspirar com a evocação da Roma antiga, e colocou todos os soberanos na defensiva; nesta época, as monarquias nacionais estavam mais definidas e mais fortes do que antes, mas foram confrontadas, ao longo dos Séculos XII e XIII por reivindicações ainda mais poderosas por parte do papa. Essas reivindicações consubstanciam-se, por exemplo, na teoria de São Bernardo de que as duas espadas mencionadas no evangelho de São Lucas representavam alegoricamente a identificação de Cristo com os domínios da Igreja e do Estado; que ambas as espadas
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O ponto interessante dos ordenamentos jurídicos nacionais antes do advento do iluminismo é que vigia a teoria do direito divino, ou seja, o soberano governava a mando de Deus. Essa fórmula funcionava como uma legitimação universal para qualquer mando e, inicialmente, foi importante para permitir que o Estado-Nação se consolidasse.
É evidente que no Século XVIII – talvez um dos Séculos mais importantes para a consolidação da teoria política e para o constitucionalismo, em virtude do pensamento iluminista e liberal que floresceu na época – esse pensamento já era visto com desconfiança. Por todos os filósofos iluministas, David Hume, comentando a teoria contratual inspirada em Hobbes: “Mas diz-se que o contrato em que se funda o governo é um contrato original; e que é, portanto, supostamente antigo demais para eu seja do conhecimento da atual geração. Se por isso se entende o acordo por meio do qual os homens selvagens se associaram ou reuniram suas forças pela primeira vez, deve-se reconhecer que ele é real; mas, como é muito antigo e foi recoberto por inúmeras mudanças de governo e príncipes, não se pode supor que retenha nenhuma autoridade. Se algo pode ser dito a esse respeito, é que cada governo particular legal que impõe ao súdito uma obrigação à lealdade se funda, num primeiro momento, no consentimento e num pacto voluntário. Mas, além de tal coisa supor que o consentimento dos pais se estende aos filhos até as gerações mais remotas (o que autores republicanos jamais reconhecerão), ela não é justificada pela história ou pela experiência em nenhuma época
ou país do mundo”155.
Evidentemente, a crítica de Hume se justifica, mas antes do Século XVIII, nos Séculos XVI e XVII, a teoria do direito divino e a justificação de Hobbes para a consolidação do Estado-Nação tiveram um papel mais do que importante para a história da lei e do Direito tal e qual as conhecemos. Com efeito, Hobbes talvez tenha sido o primeiro filósofo a expor as minúcias da legitimidade do poder do Estado-Nação. É certo que a filosofia política começa com Sócrates; não menos certo que Aristóteles e Platão trataram profundamente o tema, bem como uma série de filósofos romanos e medievais. Porém, coube a Hobbes a difícil tarefa de criar um sistema político novo, ou,
foram dadas por ele à Igreja e que uma delas, a “espada temporal”, era meramente delegada pelo papa (que sozinho brandia a outra, a espada “espiritual”) para ser empregada, sob seu comando, pelos reis, que eram seus súditos”. KELLY, John, Uma breve história da teoria do direito ocidental, 1ª edição, São Paulo, editora Martins Fontes, 2010, págs. 161-162
155 HUME, David, Ensaios políticos, org. Knud Haakonssen, 1ª edição, São Paulo, editora Martins Fontes,
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ao menos, de oferecer a ele uma justificativa teórica – e isso foi feito com uma competência ímpar. Na Antiguidade, havia uma organização política (que, no período clássico de Atenas, era democrática, e anteriormente era patriarcal), sendo certo que os filósofos se preocuparam em explicar a natureza da política. Hobbes, entretanto, encontrava-se em um momento de transição de um regime descentralizado para um regime centralizado, e era preciso justificar a existência do poder do Estado-Nação, que a todos convinha (à burguesia convinha pois ela poderia praticar o comércio de forma mais desembaraçada; à nobreza convinha pois, sendo uma classe decadente, poderia parasitar o Estado, na forma da Corte Real, prolongando um pouco seu defasado poder; ao clero convinha pois era mais fácil dialogar com uma autoridade central que, ademais, precisava da Igreja para justificar seu poder).
A teoria de Hobbes empreende com maestria a tarefa de justificar a existência do poder. Se é certo que sua teoria concentra a legitimidade do exercício do poder nas mãos de só uma pessoa – como não poderia deixar de ser – não menos certo que o sistema de poder absolutista descrito por Hobbes traz uma fundamentação racional e uma serie de limites ao exercício do poder soberano. Com isso, o trabalho dos iluministas, dois séculos mais tarde, foi facilitado: não mais era preciso legitimar a existência do Estado-Nação e de seu poder sobre as pessoas, a questão era tornar tal poder novamente legítimo (visto que a teoria do direito divino não era mais aceita). A legitimação foi feita através da tripartição dos poderes e da criação de direitos fundamentais de primeira geração, consequência natural da ascensão da burguesia como
classe dominante.156
Assim, antes do advento das Revoluções Liberais, tínhamos que a lei era a vontade do soberano, logo, era a vontade de Deus. Não havia propriamente uma Constituição – ao menos não em seu sentido estrito, entendida como documento que confere poderes, estrutura o governo e confere limites, elaborado em um momento político fundante. O momento político fundante havia ocorrido quando o soberano foi alçado ao trono segundo a vontade divina. Se considerarmos o termo “Constituição” como um esquema real de poder passível de ser observado na prática, evidentemente, havia uma constituição, mas nada que lembre o termo com seu significado atual. Pode- se argumentar que a Inglaterra já tinha um direito constitucional, visto que sua história
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Esclareça-se que o termo “classe dominante” é usado como um grupo homogêneo de interesses que domina a estrutura estatal, impregnando o Estado com sua ideologia. O termo “classe” não é usado como o fazem os filósofos marxistas.
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única e desenvolvimento constitucional atípico e progressivo já estruturava o poder público e limitava a atuação do soberano desde o Século XII, no mínimo. O mesmo não ocorria em Portugal e outros países.
Hobbes traz um traço marcante eu seu trabalho filosófico: inaugura, segundo, alguns, uma corrente positivista de pensamento, bem antes que os grandes teóricos do positivismo surgissem no direito. Essa marca é necessária para fazer com que o sistema descrito no Leviatã funcione de forma adequada. Se o juiz é apenas um delegado do poder real que, por razões práticas, não pode julgar todos os casos, é necessário que a lei
seja aplicada de forma rígida, sem peripécias jurisprudenciais157.
Há, creio, uma pista importante para a compreensão do desenvolvimento do pensamento jurídico antes das revoluções liberais (ressalva já feita à Inglaterra), qual seja, o fato de que havia um positivismo embrionário no pensamento jurídico cerca de dois séculos antes do advento de tais revoluções, sendo certo que esse positivismo foi importante para a consolidação da teoria iluminista – que, frise-se, com suas revoluções liberais, não inventou o Estado-Nação, tampouco lhe concedeu fundamento teórico; apenas permitiu uma contenção necessária do poder que deixou a preciosa herança do repúdio do arbítrio, bem como permitiu que fosse instaurada uma paulatina e progressiva luta pela consolidação de direitos fundamentais.
Antes do positivismo de Hobbes, isso é, antes do absolutismo que marca o início dos Estados-Nação, havia, por certo, um corpo de leis, em boa parte inspirado nas antigas codificações romanas, com diversas adaptações que foram necessárias ao direito medieval, paralelas, como já dito, ao direito canônico. Nesse direito medieval, ou no direito de transição entre o fim da Idade Média e o começo da Idade Contemporânea
157 Corrobora para essa opinião a lição dos juristas portugueses Paulo Ferreira da Cunha, Joana Aguiar e
Silva e Antonio Lemos Soares: “Pouco mais novo que Grottius é Hobbes, o contratualista autoritário da crise inglesa de seiscentos, também herdeiro de Ockham. E Hobbes é já um positivista (a isso o havia também de conduzir o seu cepticismo), senão mesmo o fundador do positivismo jurídico, iniciando uma longa e persistente linha de evolução histórica que colocaria boa parte do pensamento anglo-saxônico do lado da dura lex, sed lex, ainda quando persistia o modelo jurisprudencial (apesar do legalismo de um Bentham ou de um Austin). E transformando a própria filosofia do direito numa simples analítica, identificada com o estudo da linguagem, numa perspectiva imanentista, estrutural, lógica, semiótica, etc. Muitos desses aspectos são fulcrais, mas não esgotam as possibilidades do mundo e do Ser”.
“Os outros ramos da árvore britânica, embora mais florescentes no plano político do que no jurídico, são, como é sabido, o que se inaugura com Locke, contratualista liberal; e mais tarde, sob o impacto da revolução francesa, surgirá um Burke, de timbre conservador”.
“O Século XVIII e seu iluminismo devem ao Século precedente, e à tríade Espinosa, Hobbes, Locke, essa importante reactualização (sic) do nominalismo que foi a sua construção em bases sensualistas e não num intuicionismo cognoscitivo, como o medieval” CUNHA, Paulo Ferreira da, SILVA, Joana Aguiar e, SOARES, Antonio Lemos, História do Direito (do direito romano à Constituição europeia), Coimbra, editora Almedina, 2010
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(época em que o Estado-Nação se fortaleceu como ente), havia, como dito pelos eminentes juristas citados, um “intuicionismo congnoscitivo”.
É interessante notarmos um aspecto desse momento de transição: enquanto o positivismo incipiente de Hobbes veio em um momento histórico em que era necessário dar a segurança jurídica para a formação e consolidação do Estado-Nação, tendo, por consequência, o abandono do “intuicionismo cognoscitivo” de que falam os juristas portugueses citados, o momento atual do direito constitucional – forte em valorização de princípios sem que eles estejam muito bem definidos e com uma séria tendência a desconsiderar textos legais e o texto constitucional – é um repúdio ao positivismo (nas mais diferentes acepções do termo); não é outro motivo pelo qual se diz que vivemos o “pós-positivsmo”. A consequência é – e não poderia deixar de ser – a perda da segurança jurídica, fruto da previsibilidade, que um sistema jurídico mais rígido traz.
Em tempo: não se admite, diante da sociedade complexa do Século XXI, um sistema positivista rígido, daí o acerto em dizermos que vivenciamos o “pós- positivismo”. Os princípios constitucionais são parte integrante do ordenamento jurídico e, em muitos aspectos, são eles quem garantem a efetividade do direito constitucional (que sempre havia sido relegado a um papel “programático”). Entretanto, a aplicação de princípios ao arrepio da lei, sem uma jurisprudência que justifique tal prática – isto é, sem o desenvolvimento de uma teoria da argumentação propriamente dita – se assemelha, ironicamente, a um “intuicionismo cognoscitivo”, de tempos remotos.
Durante as chamadas “Revoluções Liberais”, o papel da lei passa a tomar uma estrutura central nos ordenamentos jurídicos. Não que antes não houvesse lei lato sensu ou que ela não desempenhasse papel importante, conforme vimos no tópico anterior, porém, com as revoluções liberais, o incipiente sistema legalista avança.
As razões para isso são de todos conhecidas. As revoluções liberais foram protagonizadas por uma nova classe social nascente – a burguesia – e tinham como primado a garantia de direito individuais de primeira geração face a um governo que era despótico. Conforme o arranjo conhecido como “Antigo Regime” foi sendo naturalmente desgastado, tornou-se paulatinamente insustentável a manutenção das teorias de direito divino que serviram para consolidar o Estado-Nação, como aquela exposta por Hobbes.
O nascimento da nova classe social e o enfraquecimento da decadente nobreza e clero tornaram insuportável a manutenção da ordem estabelecida. No caso da Inglaterra, ocorreu a chamada “Revolução Gloriosa”, que iniciou o período de parlamentarismo
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moderno que vige até os dias atuais, em que pese as recentíssimas e profundas reformas constitucionais experimentadas. Consolidou-se a separação do chefe do governo e do chefe de Estado com a criação do cargo de Primeiro Ministro; as prerrogativas do Parlamento foram consolidadas.
Na América, houve o nascimento dos Estados Unidos e a promulgação de uma primeira Constituição, imperfeita, os “Articles of Confederation”, seguido pela promulgação da atual Constituição, que teve uma influência enorme no constitucionalismo. Sustento que o surgimento da Constituição dos Estados Unidos foi o ápice do direito constitucional na história. Nenhum momento anterior ou posterior foi tão importante.
É paradoxal notarmos que, das revoluções liberais até o início da formação do Estado Social, o constitucionalismo viveu um dos momentos de afirmação mais importantes de sua história. De fato, a construção do constitucionalismo atual é calcada nas críticas feitas àquele constitucionalismo estrito do Século XVIII e boa parte do Século XIX. Foi durante esse período que o pensamento constitucionalista viveu uma espécie de apogeu. O paradoxo se dá pois, atualmente, os críticos se referem ao período
como sendo “excessivamente positivista”, “legalista”, “formalista” e
“procedimentalista”. Entretanto, os que advogam a doutrina do “pós-positivismo” não podem cometer a injustiça de deixar de reconhecer que tal época foi a responsável pela consolidação do ideário constitucional que permitiu a formação dos movimentos que defendem.
Outro aspecto do paradoxo é que, durante os Séculos XVIII e XIX, o pensamento jurídico variou entre o jusnaturalismo e o positivismo, sem que, em nenhum momento, uma infante teoria dos princípios tivesse sido usada para “superar o texto constitucional” (leia-se: atacar o texto constitucional). Na transição entre um pensamento jusnaturalista para um pensamento positivsta, o constitucionalismo acabou saindo reforçado, o que parece tirar o sentido dos que criticam o pensamento jurídico dos Séculos XVIII e XIX como sendo um único período, de aspecto formalista e procedimentalista.
Luís Roberto Barroso sustenta que o positivismo jurídico teve seu apogeu só no final do Século XIX e começo do Século XX, tendo o chamado “pós-positivismo” se iniciado com o fim da Segunda Guerra. Assim: “O jusnaturalismo moderno, que começou a formar-se a partir do século XVI, dominou por largo período a filosofia do Direito. A crença no direito natural – isto é, na existência de valores e de pretensões
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humanas legítimas que não decorrem de uma norma emanada do Estado – foi um dos trunfos ideológicos da burguesia e o combustível das revoluções liberais. Ao longo do século XIX, com o advento do Estado liberal, a consolidação dos ideais constitucionais em textos escritos e o êxito do movimento de codificação, o jusnaturalismo chega ao seu apogeu e, paradoxalmente, tem início a sua superação histórica. Considerado metafísico e anti-científico, o direito natural é empurrado para a margem da história pela
onipotência positivista do final século XIX”158.
Data maxima venia, não parece ser uma linha de pensamento unânime na doutrina. Karl Larenz afirma que a superação do positivismo se deu só no início do Século XX, o que nos leva a crer que, durante o Século XIX, tal escola de pensamento
vigeu com força159. Mas não se trata aqui de querer rotular como “positivista” ou
“jusnaturalista” uma determinada época, até porque há muitas variantes de positivismo e de jusnaturalismo; trata-se de propor uma crítica à interpretação que é feita pelos que abordam a teoria dos princípios. Das Revoluções Liberais (inspiradas, sem dúvida, em modelos jusnaturalistas) ao advento do Estado Social tivemos uma época de consolidação do pensamento constitucionalista, que em nada se assemelhava à relativização de textos constitucionais que hoje é feita com base – correta ou não – da teoria dos princípios. Não havia, como se faz no chamado “pós-positivismo”, ataque ao texto da Constituição, do que resulta na sua desconstrução.
John Kelly, apesar de sustentar que o Século XVIII foi um século marcado fortemente pelo pensamento jusnaturalista (que, inclusive, refletiu nas tentativas das primeiras codificações), afirma que em meados desse Século já estava ocorrendo uma
reação ao direito natural160. A doutrina de Kelly é riquíssima ao tratar do tema, porém é
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BARROSO, Luís Roberto, Temas de Direito Constitucional – Tomo III, 2ª edição, Rio de janeiro, Renovar, 2008, págs. 10-11
159 LARENZ, Karl, Metodologia da Ciência do Direito, 5ª edição, Lisboa, editora Fundação Calouste
Gulbenkian, 2009, pág. 113
160 . Assim: “Em meados do Século XVIII, já estava ocorrendo na Europa uma profunda mudança
intelectual que, partindo de princípios muito diferentes entre si, representava já o abandono do conceito de um direito natural acessível pela razão abandono esse que viria a ser tão completo que, no Século XIX, nenhuma ideia esteve menos em voga”.
(...)
“A mentalidade científica aplicada ao direito é visível ao longo do Século na repetida observação de que as leis de fato diferem de um país para o outro que há fatores objetivos, passíveis de ser descobertos, que fazem com que assim seja; e que as leis devem ser adequadas às condições particulares do povo a que se destinam. A descoberta da relatividade do direito não servia agora para apoiar uma negação dos valores morais universais, como haviam feito os antigos sofistas, mas para chamar a atenção para os elementos da vida de povos particulares que provavelmente determinaram a forma de suas instituições em outras palavras, servia como matéria-prima do que mais tarde se
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desnecessário, nesta dissertação, reproduzir grandes trechos. A questão – repito, para não perder a linha argumentativa – não é dar um rótulo de “positivista” ou “jusnaturalista” para o Século XVIII; é entender que, a partir desse Século, e mais profundamente no Século XIX, o apogeu do constitucionalismo se deu por conta da ideia de supremacia da Constituição e império da lei. Supremacia do texto constitucional – dotado de uma interpretação forte e coerente, jamais reducionista – o que contrasta claramente com os objetivos do chamado “pós-positivismo” dos dias de hoje, que, valendo-se da teoria dos princípios, arroga-se no direito de ignorar o texto.
A ideia defendida por essa visão da teoria dos princípios é que o positivismo da época do liberalismo levou ao regime nazi-fascista. De novo, cito Luís Roberto Barroso: “Sem embargo da resistência filosófica de outros movimentos influentes nas primeiras décadas do século XX, a decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e