Carlos Ari Sundfeld (Sundfeld apud Freitas 2005) entende também que a Lei do Estatuto da Cidade coloca-se em oposição aos loteamentos fechados, especialmente no que tange ao seu processo de licenciamento. Segundo seu entendimento, ao eleger a participação democrática como diretriz da política urbana e, ao estabelecer o princípio do controle social das políticas públicas afetas à ordem urbanística, essa Lei faz concluir que ainda que se admita a constituição de loteamentos fechados, a população deve ser ouvida.
Nos processos de fechamento, a análise do licenciamento é restrita ao corpo técnico das prefeituras, no entanto, trata-se de ações de grande impacto para moradores das áreas do entorno, bem como para quem anda ou transita na região. Possuem efeitos negativos sobre o espaço da rua e das calçadas, bem como sobre o meio ambiente natural.
Os loteamentos fechados utilizam-se da infra-estrutura promovida pelo Estado, e se apropria da “coisa pública” de forma não onerosa: privatiza áreas da coletividade sem a compensação do dano causado.
3.3.3.
3.3.4. A Constituição Federal de 1988 e o Código Penal
(Artigo 146)
Conforme apresenta a Promotora Eliane Zerati na Ação Civil Pública expedida sobre a Sociedade Civil dos Amigos do Loteamento Fechado “Caminhos de San Conrado”, o fechamento de ruas e praças fere o artigo 3º da Constituição Federal, que institui como objetivos fundamentais da República:“V – promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”Em seu artigo 5º estabelece que “XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.” O direito de ir e vir está garantido pela Constituição Federal, e a administração municipal não pode impedir o acesso público em áreas de uso comum do povo.
Zeratti (2001) considera que a exigência de identificação prévia promovida por vigilantes particulares, nas entradas dos loteamentos fechados, constitui um crime de constrangimento ilegal, previsto no Código Penal. Isto porque nem a Associação de Moradores nem seus vigilantes têm autorização para fazer tal exigência.
Zeratti (2001) entende também que se a permissão é ato precário, passível de revogação unilateral a qualquer tempo e sem qualquer indenização, ela não se aplica à situações que demandam estabilidade na prestação, portanto, o instituto está sendo utilizado de maneira imprópria. A permissão de uso exige que além dos interesses do permitente e do permissionário, sejam satisfeitos também os interesses da coletividade, o que não ocorre, pois apenas a prefeitura e o permissionário beneficiam-se com a permissão.
Se a desafetação se dá automaticamente aos o fechamento das áreas públicas, tal autorização de desafetação se dá de maneira imprópria. A lei de fechamento dá “autorização genérica ao Prefeito para a desafetação indiscriminada de bens de uso comum do povo, o que é incompatível com a Constituição, que exige autorização legislativa específica para a mudança de destinação de bens”. (Marrey, 1999). A autorização para desafetação de bem público deverá se dar de maneira específica, devendo o Prefeito determinar o bem que pretende desafetar, e a Câmara Municipal deve aprovar.
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A associação de moradores não pode obrigar os proprietários a pagar taxas condominiais. A inexistência da figura jurídica do condomínio em loteamentos fechados desobriga o proprietário do lote de pagar as taxas condominiais, a menos que nas escrituras dos imóveis conste a obrigatoriedade da participação na associação.
No caso de loteamento já estabelecido, a associação não pode constranger o proprietário do lote ao pagamento da taxa, pois é inconstitucional a participação compulsória em associação.
O Estatuto da Cidade
Carlos Ari Sundfeld (Sundfeld apud Freitas 2005) entende também que a Lei do Estatuto da Cidade coloca-se em oposição aos loteamentos fechados, especialmente no que tange ao seu processo de licenciamento. Segundo seu entendimento, ao eleger a participação democrática como diretriz da política urbana e, ao estabelecer o princípio do controle social das políticas públicas afetas à ordem urbanística, essa Lei faz concluir que ainda que se admita a constituição de loteamentos fechados, a população deve ser ouvida.
Nos processos de fechamento, a análise do licenciamento é restrita ao corpo técnico das prefeituras, no entanto, trata-se de ações de grande impacto para moradores das áreas do entorno, bem como para quem anda ou transita na região. Possuem efeitos negativos sobre o espaço da rua e das calçadas, bem como sobre o meio ambiente natural.
Os loteamentos fechados utilizam-se da infra-estrutura promovida pelo Estado, e se apropria da “coisa pública” de forma não onerosa: privatiza áreas da coletividade sem a compensação do dano causado.
3.3.3.
3.3.4. A Constituição Federal de 1988 e o Código Penal
(Artigo 146)
Conforme apresenta a Promotora Eliane Zerati na Ação Civil Pública expedida sobre a Sociedade Civil dos Amigos do Loteamento Fechado “Caminhos de San Conrado”, o fechamento de ruas e praças fere o artigo 3º da Constituição Federal, que institui como objetivos fundamentais da República:“V – promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”Em seu artigo 5º estabelece que “XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.” O direito de ir e vir está garantido pela Constituição Federal, e a administração municipal não pode impedir o acesso público em áreas de uso comum do povo.
Zeratti (2001) considera que a exigência de identificação prévia promovida por vigilantes particulares, nas entradas dos loteamentos fechados, constitui um crime de constrangimento ilegal, previsto no Código Penal. Isto porque nem a Associação de Moradores nem seus vigilantes têm autorização para fazer tal exigência.
Zeratti (2001) entende também que se a permissão é ato precário, passível de revogação unilateral a qualquer tempo e sem qualquer indenização, ela não se aplica à situações que demandam estabilidade na prestação, portanto, o instituto está sendo utilizado de maneira imprópria. A permissão de uso exige que além dos interesses do permitente e do permissionário, sejam satisfeitos também os interesses da coletividade, o que não ocorre, pois apenas a prefeitura e o permissionário beneficiam-se com a permissão.
Se a desafetação se dá automaticamente aos o fechamento das áreas públicas, tal autorização de desafetação se dá de maneira imprópria. A lei de fechamento dá “autorização genérica ao Prefeito para a desafetação indiscriminada de bens de uso comum do povo, o que é incompatível com a Constituição, que exige autorização legislativa específica para a mudança de destinação de bens”. (Marrey, 1999). A autorização para desafetação de bem público deverá se dar de maneira específica, devendo o Prefeito determinar o bem que pretende desafetar, e a Câmara Municipal deve aprovar.
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Por fim, os municípios não podem editar regras que afrontem diretrizes estabelecidas por leis federais ou estaduais. “Com o loteamento, singulariza-se a propriedade dos lotes, caindo no domínio público e no livre uso comum a rua de acesso. Não é juridicamente possível em tais circunstâncias pretender-se constituir condomínio sobre a rua, à base da Lei nº 4.591/64” (RE nº 100.467-RJ, 2ª Turma, 24.4.84, rel. Min. Franscisco Rezek).