Eski Hukukumuzda

Eski hukukumuzda, kadın tefrik talebiyle mahkemeye başvurduğunda, bu davanın konusu yalnızca boşanma olur; çünkü İslam Hukuku ayrılık kurumunu kabul etmemiştir. Türk Medeni Kanunuyla kabul edilen ayrılık kurumu, kanunkoyucunun evlilik birliğini korumak amacıyla aldığı tedbirlerden biridir; çünkü ayrılık, belirli bir süre için eşlerin ayrı yaşayarak birbirlerinin değerini anlamaları ve sağlıklı kararlar verebilmeleri için faydalı olmaktadır.

İslam Hukukunda ayrılık kurumu kabul edilmemiştir; ancak onunda evlilik birliğini korumak için aldığı tedbirler vardır. Ayrılık kurumuyla aynı amaca hizmet eden bu tedbirlerden biri, boşanmanın gerçekleşmesini zamana yaymaktır. Çünkü

İslam hukukunda erkek, ağzından çıkacak bir sözle hem kendisinin hem de çocuklarının tüm hayatını etkileyecek bir karar vermiş olur. Erkeğin belki kızgınlıkla, üzerinde çok fazla düşünmeden vermiş olduğu bu boşanma kararından pişman olması mümkündür. Bu yüzden, kişinin eşini bir anda üç talakla boşayamaması, boşanma kararının kadının iddet dönemi bitmeden kesinlik kazanmaması, birinci ve ikinci talakta eşler dönülebilir olarak (ric’i talakla) boşandıkları için yeniden nikâh gerekmeksizin, eşlerin birbirine dönebilmeleri gibi boşanma kararının kesinleşmesini zamana yayan yöntemler erkeğin böyle bir duruma düşmesini engeller. Ayrılıkta olduğu gibi dönülebilir boşanmada da, evlilik resmi olarak devam ederken, fiili olarak bir süre devam etmez438. Bu nedenle, İslam hukukundaki dönülebilir boşanmayla, Medeni Kanundaki ayrılık kurumu aynı amaca yöneliktir.

437 _{BERKİ, s. 152; DURAL /ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 122; AKINTÜRK, s. 272; ÖZTAN, s. 430.} 438 _{Bkz. İkinci Bölüm, II., A., 1., g., bb.}

B. Yetkili ve Görevli Mahkeme

1. Günümüz Hukukunda

TMK m. 168’e göre, boşanma davasında yetkili mahkeme, eşlerden birinin yerleşim yerindeki veya eşlerin davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yerdeki mahkemedir. Görevli mahkemeyse, aile mahkemesidir439. Boşanma davalarında yetkili olan mahkemeyi belirten TMK m. 168’de açıkça son defa altı aydır birlikte oturdukları ibaresi kullanıldığından, buranın yerleşim yeri olması gerekmez, fiilen eşlerin birlikte oturdukları yer olması yeterlidir.

2. Eski Hukukumuzda

Osmanlı Devleti’nde boşanma davalarında genel olarak görevli mahkemeler,

şer’iyye mahkemeleriydi. Ancak zimmîlerin kendi aralarında olan boşanma davalarında, cemaat mahkemeleri görevliydi440. Boşanma davalarında yetkili mahkemeler ise, kişilerin kendi bölgelerindeki mahkemelerdir441.

C. Tarafların Dava Ehliyeti

1. Günümüz Hukukunda

Boşanma davasının tarafları eşlerdir. Dava açmak kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır ve bu hakkı eşlerden başkası kullanamaz. Bu nedenle sınırlı ehliyetsizler, davayı yasal temsilcilerinin izni olmadan açabilirler. Yasal temsilcilerin bu hakkı onlar adına kullanması mümkün değildir. İstisnai olarak, tam ehliyetsizler adına, onun kişilik haklarına ağır saldırı varsa, yasal temsilcilerin dava açabileceği öğretide ve uygulamada kabul edilmektedir. Tam ehliyetsiz eşe karşı, diğer eş dava açabilir ve bu durumda davayı tam ehliyetsiz eş adına yasal temsilcisi yürütür.

439 _{4782 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usullerine Dair Kanun, m. 4.} 440

Taraflar isterlerse, zimmilerin arasındaki davalara şer’iyye mahkemelerinde de bakılabilirdi; mutlaka cemaat mahkemesine gitmek zorunda değillerdi (CİN/AKYILMAZ, s. 161).

Boşanma davası açma hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir hak olduğu için, eşlerden birinin ölümü halinde bu hak mirasçılara geçmez442.

2. Eski Hukukumuzda

Eski hukukumuzda, 1917 tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi’yle her iki eş için de mahkemede boşanma yolu açılmış ve böylece her iki eş, boşanma davasının tarafları olmuştur. Taraf ehliyetiyle ilgili yukarıda söylenenler, eski hukukumuzda da aile hukukunu ilgilendiren uyuşmazlıklarda aynen geçerlidir443.

D. Yargılama Usulü Kuralları

1. Günümüz Hukukunda

Medeni Kanunumuz 184. maddesinde sadece boşanmayla ilgili olmak üzere bir takım usulü hükümler içermektedir. Bu maddeler usul hükümlerinin özel bir halini teşkil ettiği için, maddelerin yorumunda usul hukukundaki ilkeler göz önünde tutulmalıdır. Medeni Kanunun 184. maddesi özel hüküm olduğu için, Usul Kanunundaki hükümlerden önce uygulanır. Boşanmada yargılama, bu özel hükümler saklı olmak üzere Usul Kanununa tabidir444.

184. maddeye göre; “Hâkim, boşanma için sebep gösterilen olguların varlığına vicdanen kanaat getirmedikçe, onları ispatlanmış sayamaz”. TMK’nın 184. maddesi, boşanma davalarında hâkime çok geniş takdir yetkisi vermiştir. Medeni Kanuna göre, boşanma sebeplerinden birinin varlığı boşanmak için yeterli değildir445; boşanmaya hükmedilebilmesi için ayrıca hâkimin boşanmanın gerekliliğine ve sebebin varlığına vicdanen kanaat getirmesi gerekmektedir.

Boşanma davalarında kanuni delil sistemi değil, ceza yargılamasına benzer

442 _{TMK m. 181/2, davacının ölümüyle dava hakkının ortadan kalkacağı kuralına bir istisna}

getirmiştir. TMK m. 181/2’ye göre, boşanma davası devam ederken, ölen davacının mirasçılarından birisinin davaya devam etmesi ve davalının kusurunun ispatlanması hâlinde, sağ kalan eş, ölen eşin mirasçısı olamaz ve kendisi lehine yapılacak tasarruflardan yararlanamaz.;

DURAL /ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 124-125; ÖZTAN, s. 437; AKINTÜRK, s. 275.

443

CİN/AKGÜNDÜZ, s. 393-394.

444 _{ÖZTAN, s. 440.}

şekilde vicdani delil sistemi hakimdir. Bundan başka, boşanma davalarında tarafların ikrarı hâkimi bağlamaz. İkrarın mahkeme içinde veya dışında olmasının bir önemi yoktur, bu kuralın tek istisnası anlaşmalı boşanmadır. Hâkim delilleri serbestçe takdir eder. Boşanma davasında yemin de teklif edilemez. Burada hem tarafların birbirine teklif edecekleri taraf yemini, hem de hâkimin taraflardan birine teklif edeceği re’sen yemin söz konusudur ve ikisine de başvurulamaz. Ayrıca, boşanma ve ayrılığın feri sonuçlarına ilişkin anlaşmalar da TMK m. 184/5 gereği hâkim tarafından onaylanmadıkça geçerli olmaz446.

Boşanma davaları aleni olarak görülür; ancak TMK m. 185/6 gereğince hâkim taraflardan birinin istemi üzerine duruşmanın gizli yapılmasına karar verebilir. Çünkü boşanma davaları kişilerin özel hayatlarıyla ilgili olduğundan, taraflar bu özeli gizli tutmak isteyebilirler447.

TMK m. 184’deki usul hükümlerinin yanında, Aile Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 7. maddesine göre; Aile mahkemeleri, önlerine gelen boşanma davalarının özelliklerine göre, esasa girmeden önce aile içindeki karşılıklı sevgi, saygı ve hoşgörünün korunması için öncelikle tarafları sulhe teşvik eder. Önemli olan aile birliğinin devamıdır, bu konuda gerekirse uzman görüşü alınır448. Aile mahkemelerinin bu görevi, daha önceki açıklamalarımızda da belirttiğimiz üzere, İslam Hukukundaki hakem heyetinin görevine benzer449.

2. Eski Hukukumuzda

TMK’nın 184. maddesine göre, boşanmaya hükmedilebilmesi için, hâkimin boşanmanın gerekliliğine ve boşanma sebebinin varlığına vicdanen kanaat getirmesi gerekirken; İslâm hukukuna göre boşanmaya hükmedilebilmesi için, davaya gerekçe olarak gösterilen sebebin tespit edilmesi yeterli olup, sebep gösterilen olguların varlığına hâkimin vicdanen kanaat getirmesine gerek yoktur. Bu yüzden İslam Hukukunda belirli bir sebebe dayanılarak açılan boşanma davalarında bile, hâkimin takdir yetkisi sebebin somut ve objektif olarak varlığını tespitten ibarettir; sebep

446 _{HATEMİ, s. 112; AKINTÜRK, s. 279-280; ÖZTAN, s. 442-443.}

447 _{Önceki Medeni Kanunda ve tasarıda bulunmayan bu hüküm, yeni TMK’nın Adalet Komisyonunda}

görüşülmesi sırasında eklenmiştir (AKINTÜRK, s. 280).

448 _{DURAL /ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 126.} 449 _{Bkz. Üçüncü Bölüm, II., B., 1., b.}

tespit edilmişse hâkim boşanmaya hükmetmek zorundadır. Ayrıca eşler talak ve muhalaa hakkına her zaman sahipolduğu için, boşanma hak ve yetkilerini hâkimin takdirine bağlı olmaksızın istedikleri zaman kullanabilirler450.Bu sebeple yargılama usulü açısından Medeni Kanunla İslâm Hukuku arasındaki temel fark, İslâm Hukukunda boşanma hak ve yetkisinin eşlere ait olması, Medeni Kanunda ise hâkime ait olmasıdır.

İslam hukukundaki hakem uygulamasıyla, TMK m. 185/6’daki gizli duruşma talebi birbirine benzemektedir; çünkü her ikisiyle de davaların gizlilik içinde yürütülmesi amaçlanmıştır. Eski hukukumuzda tarafların aile büyüklerinden oluşturulan hakem heyeti, eşlerin mahkemede söyleyemeyeceği sorunlarını tespit etmek ve bu sorunları gizlilik içinde çözüme kavuşturmak bakımından önemli rol oynamaktaydı451.

E. Geçici Önlemler

Boşanma davasının açılmasından dolayı eşlerin ve özellikle çocukların zarar görmeleri pek olasıdır; çünkü eşler arasındaki çekişme, davanın açılmasıyla daha da

şiddetlenir ve onlar adeta hasım iki cephe oluştururlar. Bu dönem içinde tarafların birbirlerinin menfaatlerini korumaları düşünülemez. Bu yüzden gerekli tedbirlerin hâkim tarafından alınması gerekir. TMK m. 169’a göre; “Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden alır’’. Kanunda hâkimin alacağı tedbirlerin bir kısmı örnek olarak sayılmıştır. Hâkim gerekli göreceği başka tedbirleri de alabilir. Önlemler geçici nitelikleri gereği, karar kesinleşinceye kadar devam ederler; ancak bu süre içinde hâkim gerektiğinde, aldığı önlemlerde değişiklik yapabilir452.

450

Bkz. İkinci Bölüm, II., A., 1., a.

451 _{DALGIN, Boşama, s. 205.}

1. Eşlerin Barınma ve Geçimi İçin Alınacak Tedbirler

a. Günümüz Hukukunda

Boşanma ve ayrılık davası açıldıktan sonra, eşler için ayrı yaşama hakkı doğar. Bu durumda kimin evden çıkacağına hâkim karar verir. Hâkim bu kararı verirken, sadece ortak konutun hangi eşe tahsisinin daha yararlı ve gerekli olacağına bakar. Ortak konutun hangi eşin mülkiyetinde olduğu, bu kararı verirken önem taşımaz453.

Boşanma davasının açılması, her ne kadar eşlere ayrı yaşama hakkı verse de evlilik birliği devam etmektedir; bu yüzden karı-kocanın birbirlerine karşı bakım yükümü devam eder. Hâkimin kendiliğinden alacağı önlemlerden biri de, eşin bakımını sağlamak üzere diğer eşin belli bir nafaka vermesine hükmetmesidir ki, buna tedbir nafakası denir. Çoğunlukla kocanın, karısına barınması ve geçimini sağlaması için ödenen bir nafakadır. Tedbir nafakasına hükmedilirken, boşanma davasını kimin açtığı veya kimin kusurlu olduğu göz önünde bulundurulmaz. Önemli olan tarafların mali durumudur. Bu nafaka boşanma davasının açıldığı günden, boşanma hükmünün kesinleştiği güne kadar devam eder454.

b. Eski Hukukumuzda

Günümüzde hâkim boşanma davasının açılmasıyla birlikte kimin evden çıkacağına karar verirken; İslam Hukuku bakımından, değil boşanma davası açmak, boşandıktan sonra bile iddet süresince kadınlar, kocalarının evinde otururlar. Yani eski hukukumuzda boşanma davası açmak veya boşanmak iddet süresince eşlere ayrı yaşama hakkı vermez. İslam hukukunda boşanma davası açılsa da eşler ayrı yaşamadığı için, koca, karısını evinde barındırarak, onun ve çocuklarının tüm ihtiyaçlarını karşılamak zorundadır455. Bu yüzden günümüzdeki tedbir nafakası, eski hukukumuzda yoktur.

453

ÖZTAN, s. 448-449; AKINTÜRK, s. 281-282.

454 _{DURAL /ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 128-129; AKINTÜRK, s. 282-283.} 455 _{Bkz. İkinci Bölüm, II., A., 6., a.}

2. Eşler Arasındaki Mali İlişkilere Yönelik Tedbirler

a. Günümüz Hukukunda

Hâkim açılmış olan boşanma davası sırasında, eşlerin mallarıyla ilgili olan önlemleri de alır. Fakat eşler anlaşmayla mal ayrılığı rejimini seçmişlerse böyle bir önlem alınması gerekmez456.

b. Eski Hukukumuzda

İslam Hukukunda eşler arasında mal ayrılığı rejimi hakim olduğu için, böyle bir tedbir eski hukukumuz açısından söz konusu değildir457.

3. Çocukların Bakımına İlişkin Tedbirler

a. Günümüz Hukukunda

Hâkim dava sırasında çocukların kimin yanında kalacağını ve diğer eşin çocukların geçimine nasıl katkı sağlayacağını düzenler. Çocuğa ödenecek olan nafakaya, iştirak nafakası denir. Ayrıca hâkim çocukla diğer eş arasındaki kişisel ilişkileri de düzenler. Ancak velayetin kaldırılmasını gerektiren bir sebep bulunmadıkça ve kaldırma kararı verilmedikçe, velayet her iki eş yönünden de devam eder458.

b. Eski Hukukumuzda

İslam Hukuku açısından böyle bir tedbir söz konusu değildir; çünkü eşler boşanma davası sırasında aynı evde yaşamaya devam ederler ve kocanın eşiyle çocukları üzerindeki bakım yükümü de devam eder459.

456 _{DURAL /ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 129; ÖZTAN, s. 454.} 457

ACABEY, s. 9.

458 _{DURAL /ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 129; ÖZTAN, s. 456; AKINTÜRK, s. 284.} 459 _{Bkz. İkinci Bölüm, II., A., 6., a.}