O problema do BEPS67 está relacionado à globalização da economia e à integração dos mercados mundiais. A movimentação de bens, tecnologias, capital etc., acontece hoje em uma velocidade impressionante. Este fenômeno, ao mesmo tempo em que potencializa o crescimento de toda a economia, também promove o enfraquecimento do poder de regulamentação dos Estados. De maneira residual, também cria oportunidades para que companhias multinacionais montem estruturas fiscais multilaterais e agressivas visando economizar tributos.68
Como poderia ser sintetizada a questão do BEPS? São aquelas situações nas quais agentes econômicos multinacionais se aproveitam de lacunas normativas e divergências nas regras de direito tributário de diferentes países para fazer “desaparecer” os lucros ou enviá-los para paraísos fiscais, evitando assim a tributação.69
Isso acontece porque a expansão do comércio internacional criou uma conjuntura de conflito entre a soberania tributária e o princípio da liberdade de movimentação. É que os Estados retêm para si o poder de tributar como parte da manifestação de sua soberania. A partir daí, fazem uso dessa competência para alcançar objetivos os mais diversos (ex.: aumentar a arrecadação; estimular a proteção do meio ambiente, incentivar a pesquisa e o desenvolvimento de novas tecnologias etc.), mas sempre individualmente e em nome dos interesses nacionais.70
Agindo sem nenhuma espécie de coordenação, começam a aparecer uma lista de divergências entre as regulamentações de diferentes países, muitos dos quais estão empenhados em uma guerra fiscal para captar investimentos estrangeiros e incrementar a competitividade fiscal na circulação de capitais.71 Não há uma coordenação internacional para alinhavar um projeto de tributação única que auxilie na diminuição da desigualdade.72 A lógica resultante é implacável: as companhias multinacionais deixam de pagar impostos, fazendo com que a carga tributária aumente para os outros contribuintes, o que, por sua vez,
67 “BEPS” são as iniciais para: “Base Erosion and Profit Shifting”. Em tradução livre: erosão das bases
tributáveis e movimentação dos lucros.
68 FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 7 e 8.
69 OECD. OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project: 2015 Final Reports. Information Brief.
Disponível em: < http://www.oecd.org/ctp/beps-reports-2015-information-brief.pdf>. Acesso em 12/02/2016.
70 DOUMA, Sjoerd. Optimization of Tax Sovereignty and Free Movement. Thesis to afford the degree of
Doctor of the University of Leiden. Netherlands, 2011, p. 15.
71 DOS SANTOS, António Carlos. Auxílios de Estado e fiscalidade. Coimbra: Almedina, 2003, p. 97 e 98. 72 PIKETTY, Thomas. O Capital no século XXI. Tradução de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro:
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gera insatisfação generalizada.
Some-se a isso a criação de distorções competitivas, uma vez que a tributação perde o caráter de neutralidade. Quando uma multinacional paga uma fração mínima em impostos, sua competitividade frente às micro, pequenas e médias empresas é extremamente favorecida, inclusive podendo gerar situações de abuso de posição dominante (manipulação de preços, pressão intolerável sobre rivais menores etc.).
O cenário acima é bastante complexo e acena para a necessidade de uma reforma profunda no sistema tributário internacional, mormente objetivando o combate às práticas do BEPS. Nesse sentido, a OECD desenvolveu um plano de ação em 15 (quinze) pontos, nomeado de: OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project. Trata-se da mais expressiva tentativa de coordenação de esforços em prol de um sistema tributário internacional mais equitativo.
O plano é subdividido nas seguintes ações: a) Ação 1 - Combater os desafios tributários na economia digital; b) Ação 2 – Neutralizar os efeitos das divergências na legislação tributária entre os diferentes países; c) Ação 3 – Desenhar uma efetiva legislação para companhias subsidiárias estrangeiras (CFC rules); d) Ação 4 – Limitar a erosão das bases tributáveis envolvendo deduções de juros e outras operações financeiras; e) Ação 5 – Combater mais eficazmente as práticas fiscais prejudiciais, levando em consideração uma maior substância e transparência; f) Ação 6 – Prevenir que o aproveitamento de benefícios convencionais em circunstâncias inapropriadas; g) Ação 7 – Prevenir a escapatória artificial do status de ‘estabelecimento permanente’ para fins fiscais; h) Ações 8-10 – Aliar as regras de preços de transferência com criação de valor; i) Ação 11 – Medir e monitorar o fenômeno BEPS; j) Ação 12 – Regras de divulgação obrigatória; l) Ação 13 – Guia sobre documentação de preços de transferência e informações país-a-país; m) Ação 14 – Transformar os mecanismos de resolução de disputas mais efetivos; n) Ação 15 – Desenvolver um instrumento multilateral para modificar Tratados bilaterais de tributação.
Em que pese se mostrar como um dos mais relevantes documentos da história, as recomendações feitas pelo OECD podem não ser suficientes para resolver o problema. Sem dúvida, a cooperação na escala pretendida pela OECD teria resultados excepcionais. Entretanto, a exemplo dos projetos de transmissão automática de informações bancárias73, sobre o qual os economistas possuem sérias reticências, a inexistência de sanções agressivas contra bancos e países que sobrevivem à custa da “opacidade financeira” tem o condão de
73 Ver: PIKETTY, Thomas. O Capital no século XXI. Tradução de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de
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prejudicar todo o esforço.
Em relação aos países que são paraísos fiscais, a proposta da OECD também ignora completamente esses pequenos países (Ex.: Luxemburgo, Ilhas Seychelles, Bahamas etc.). Eles geralmente não possuem recursos naturais ou infraestrutura desenvolvida, restando como único fator de competitividade a sua transformação em um local de baixa tributação. Essas diferenças legais, econômicas e sociais vão muito além do imaginado pela OECD, mostrando- se como um fosso particularmente difícil de transpor. Quando um Estado soberano decide voluntariamente configurar seu sistema normativo para se transformar em uma zona franca de impostos, ele está exercendo a jurisdição que lhe cabe sobre seu território.
A confusão está precisamente aí: a globalização integrou a economia e os países não chegam a um consenso que agrade a todos. Como ninguém se entende, cada um toma medidas individuais para beneficiar sua própria população e proteger sua economia. Portanto, o debate precisa migrar para conferir a todos o direito de ter voz no fórum tributário mundial. Nesse jogo ninguém está disposto a perder e todos querem saber quais serão as vantagens em aderir às recomendações da OECD.
Estar cognitivamente aberto aos outros é primordial para superar os obstáculos na construção de um sistema tributário internacional mais justo. O diálogo permanente entre os sistemas normativos é a melhor maneira de evitar o colonialismo legal, até mesmo porque a erosão das bases tributárias é um problema generalizado.
Enquanto isso não é definitivamente acertado, o desafio é desenvolver uma solução prática que assegure o melhor funcionamento dos sistemas fiscais nacionais ainda não harmonizados. Por certo, nesse momento não cabe discutir a elaboração de um corpo legislativo comum entre os países. Maria Odete de Oliveira sintetiza o que se deve entender por tratamento fiscal coerente e articulado: “[...] é aquele que elimine a discriminação e a dupla tributação, impeça a não tributação involuntária e diminua os custos de cumprimento da legislação associados à coexistência de vários sistemas fiscais”.74
Seguindo essa orientação, a fragmentação do BEPS em todo o mundo requer uma resposta simplificada, que nesta dissertação vai traduzida em um novo cânone compreensivo para a matéria. Certamente o cenário parece cada vez mais sombrio, notadamente levando em conta a pluralidade de sujeitos, a atual complexidade normativa e o excesso de legislações fiscais internas.
74 OLIVEIRA, Maria Odete Batista de Oliveira. O intercâmbio de informação tributária. Nova disciplina
comunitária. Estado actual da prática administrativa. Contributos para uma maior significância deste instrumento. Coimbra: Almedina, 2012, p. 82.
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