Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun oluşması için eylemlerin ruhsatsız ve ruhsata aykırı olması aranmıştır. Bu maddelerin aynı zamanda tıbbi amaçlarla da kullanılması nedeniyle imal ve ticaretinin izne dayalı yapılması mümkündür. Madde imal ve ticaretinin izne dayalı olması halinde suç oluşmaz 208. Uyuşturucu maddelerin ticareti, Toprak Mahsulleri Ofisi kanalıyla yapılmakta kullanımı ise reçeteye bağlanmıştır209.
204Arslan-Azizağaoğlu, s.789-790; Aldemir, s.535-536. 205 Zafer, s.111.
206 Uyuşturucu ve Psikotrop Madde Üretim ve Dağıtımının Önlenmesi Ek Madde 1 - (Ek: 13/11/1996 - 4208/16.)
1988 tarihli Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerin Kaçakçılığına Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek I ve II Numaralı Tablolar ile bu Tabloların değişikliklerinde yer alan maddelerin imali, ithali ve ihracı, nakli, bulundurulması, alımı ve satımı Sağlık Bakanlığının iznine bağlıdır. Yukarıdaki fıkraya göre izin verilirken ilgili kuruluşlardan görüş alınması ve izin verme esas ve usullerinin Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte gösterilmesi gerekir.
Birinci fıkrada belirtilen maddelerden herhangi birini izinsiz imal, ithal ve ihraç edenler, nakledenler veya bulunduranlar, alanlar veya satanlar, eylemleri daha ağır bir cezayı gerektiren suçu oluşturmadığı takdirde, üçyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır ve bu maddelerin müsaderesine de hükmolunur.
Üçüncü fıkrada belirtilen suçların, uyuşturucu veya psikotrop maddelerin imalatında kullanılmak amacıyla veya kullanılacağını bilerek işlenmesi halinde faile, eylemleri daha ağır bir cezayı gerektiren suçu oluşturmadığı takdirde, iki seneden dört seneye kadar ağır hapis cezası verilir. Uyuşturucu ve psikotrop maddelerin imalinde kullanılmak amacıyla veya kullanılacağını bilerek gerekli teçhizat ve sair malzemeyi imal, ithal ve ihraç edenler, nakledenler veya bulunduranlar, alanlar veya satanlar hakkında da aynı cezaya hükmolunur.
3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanun hükümleri saklıdır 207 Kurt Ş.-Kurt E.,s.60-61.
208
Tezcan-Erdem- Önok, s.606; Arslan-Azizağaoğlu, s.780;Yavuz, s.225-226. 209
52 C-Kusurluluk
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticaretinde genel kast gerekli ve yeterlidir. Failin suça konu maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunu bilmesi ve TCK m. 188’deki fiilleri isteyerek ve bilerek yapması gerekir. Herhangi bir saik ya da amaç aranmamıştır210. Fail uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticaretine yönelik fiilleri ruhsatsız ve ruhsata aykırı olarak yaptığını bilmeli ve istemelidir211. Kullanma amacı dışında uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi bulundurmak bu suçları oluşturur212. Failin maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunu bilmemesi halinde hatası esaslı nitelikte olduğundan fiili suç oluşturmayacaktır213.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile kullanmak için bulundurma suçlarının tespitinde failin kastını hangi suça yönelik olduğuna bakılır. Bunun ayrımın yapılması için uyuşturucu maddenin miktarı, failin ekonomik durumu, kişinin uyuşturucu madde bağımlısı olup olmadığı, daha önce uyuşturucu madde ticareti suçundan kullanmadan cezalandırılıp cezalandırılmadığı gibi olgulara bakılarak failin kastı belirlenmeye çalışılır. Yapılan değerlendirmede failin uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kendi kullanımı amacıyla bulundurduğu sonucuna varılıyorsa fail TCK m.188/1’den değil kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmak suçundan m.191’den cezalandırılır214. Failde bulunan uyuşturucu madde miktarı kendi ihtiyacı için öngörülenden fazla olup maddeyi ticaretini yapma amacı için bulundurduğuna dair kesin kanıt elde edilmiş ise failin kastı ticarete yönelik olması nedeniyle fiil TCK m.188/3 de düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunu oluşturur215. Yapılan tüm incelemelere rağmen failin uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi hangi amaçla bulundurduğu tespit edilemiyorsa şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği failin maddeyi kullanmak
210Günal, Uyuşturucu, s.103-104; Tezcan-Erdem-Önok, s.113; Aldemir, s.532; Zafer, s.112-113;
Yavuz, s.233.
211 Soyaslan, s.389. 212
Günal, Uyuşturucu, s.104; Erem, s.1830. 213
Soyaslan , S.389; Arslan-Azizağaoğlu, s.780. 214
Tezcan-Erdem-Önok, s. 602; Zafer, s.108-109; Kurt Ş.-Kurt E.,s.62. 215
53 amacıyla bulundurduğu kabul edilerek fail kullanma için bulundurma suçundan cezalandırılmalıdır216.
Başkasına iftira amacıyla uyuşturucu veya uyarıcı bulundurma halinde failin asıl amacı iftira olmakla beraber bu eylemi ile TCK’da iftira ve uyuşturucu madde bulundurma suçlarını birlikte işlenmektedir. TCK m.188/3 de düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçunun oluşması için genel kast yeterli olup failin amacı önemli değildir. Failin başkasına iftira saikiyle uyuşturucu maddeyi bulundurması TCK m.188/3 de düzenlenen suçun oluşmasına engel değildir217. İftira etmek için uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi bulunduran fail henüz bu maddeyi iftirada bulunacağı kişinin üzerine veya eşyasına koymadan yakalanmış ise henüz iftira suçunun icrai hareketlerine başlamamış olması nedeniyle iftira suçundan mahkum edilemez, sadece TCK m.188/3 maddesinden cezalandırılması gerekmektedir218.
Burada üzerinde durulması gereken noktalardan biri de fiilin zorunluluk halinde işlenmesidir. Tıbbi zorunluluk gereği uyuşturucu veya uyarıcı maddenin zorunluluk halinde örneğin hekime ulaşma imkanı olmayan kişinin kriz geçirmesine engel olmak için bir yakını tarafından uyuşturucu madde temini halinde zorunluluk hali söz konusudur ve faile ceza verilmez219.
216 Tezcan-Erdem-Önok, s.605; Zafer, s.113, “03.07.1990 tarihinde cezaevinde tutuklu bulunan ve ziyaret bitiminde koğuşa gitmekte iken üstü aranan sanığın vücudunda ve bilahare sigara paketinin içinde ele geçen toplam 3gram miktarındaki eroini içme dışında başka bir amaçla bulundurduğuna ilişkin somut ve kesin kanıt bulunmadığı gibi suçtan kurtulmaya yönelik savunmasında eroini içmek maksadıyla bulundurduğuna yer vermesi, savunmanın doğal sonucu olmasına ve ele geçen eroin miktarı da nazara alınarak lehe bir yorumla eylemin içmek için bulundurma olarak nitelendirilmesi gerekirken ticari amaçla bulundurmadan hüküm kurulması kanuna aykırıdır. Y. 5 CD 07.03.1991 tarih 870 E. 1244 K. Tezcan-Erdem-Önok, s.605.
217 Kurt Ş.-Kurt E., s.63 “….Yapılan incelemede sanığın düşmanlık beslediği M’yi suçlu duruma düşürmek amacı ile önce bir miktar ham afyon tedarik edip yanında bulundurduğu ve sonra bunu adı geçenin evinin bacasından gizlice iple sarkıtıp karakola ihbar ettiği anlaşılmıştır. Sanığın afyon bulundurma eylemi sadece mağdura iftirayı hazırlamak amacına yönelmiş olsa bile bu hal TCK m.403 maddesinde belirtilen suçun tek başına oluşmasına engel değildir. Sanığın afyon bulundurmaksızın iftara etmesi mümkün olduğu gibi, afyon bulundurduktan sonra ihbar ve iftira düşüncesinden vazgeçmesi de imkan dahilindedir. İşlenen iki eylem birbirinden ayrı şekil ve zamanda işlenmiş iki ayrı suç niteliğindedir” YCGK 02.04.2972 tarih 1973/5-80 E. 1973/317 K. Kurt Ş.-Kurt E.,, s.63-64. 218
Kurt Ş.-Kurt E., s-64. 219
54 Ancak 5237 Sayılı TCK m.25/2220 de düzenlenen zorunluluk halinin hukuki niteliği tartışmalıdır221. Zorunluluk hali, ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenler bölümünde, hukuka uygunluk sebebi olan meşru savunma hakkın kullanılması ve mağdurun rızası ile kusurluluğu etkileyen cebir, şiddet, korkutma ve tehdit, haksız tahrik ve hata ile birlikte düzenlenmiştir. Bu durum kanunun sistematiğinden bir sonuca varmayı engellemektedir222. Maddenin gerekçesinde “….maddenin ikinci fıkrasında, kusurluluğu ortadan kaldıran bir neden olarak
zorunluluk(zaruret, ıztırar) hali düzenlenmiştir…” denmektedir. CMK 223/3-b ‘de
suçun hukuka aykırı fakat zorunluluk hali etkisiyle işlenmesi halinde kusurun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığına karar verilir şeklinde düzenlenmiştir. CMK bu düzenlemesiyle zorunluluk halini kusurluluğu etkileyen hal olarak kabul etmiştir223. Zorunluluk halinin hukuki niteliği TCK dan anlaşılamamakta sonuca ancak CMK m.223 ün değerlendirilmesiyle bir muhakeme kuralı esas alınarak varılabilmekte olup durum eleştiriye açıktır224.
V- SUÇUN NİTELİKLİ UNSURLARI
A-Daha Fazla Cezayı Gerektiren Nitelikli Haller
1- Genel Olarak
TCK m. 188 de düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun, suçun konusunu oluşturan maddelerin belli cins madde olması, suçun sağlık mensupları tarafından işlenmesi ve suçun bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde cezanın arttırılacağı düzenlenmiştir. Belirtilen bu hususlar 765 Sayılı ETCK da da düzenlenmişti.
220 TCK m.25/2 “Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilemez.
221 Özbek Veli Özer-Doğan Koray, “Zorunluluk Halinin (TCK m.25/2) Hukuki Niteliği”, DEÜHFD, C.9, S.2, 2007,s.195. 222 Özbek-Doğan, s.195. 223 Özbek-Doğan, s.196. 224 Özbek-Doğan, s.218-219.
55 765 Sayılı ETCK da düzenlenen daha fazla cezayı gerektiren nitelikli hallerden bir kısmı 5237 Sayılı TCK kapsamına alınmamıştır. ETCK m.403/8 de bu maddede yazılı suçların bunları meslek, sanat veya geçim vasıtası haline getirenler ile aralarında teşekkül olmaksızın birden ziyade kimse tarafından toplu olarak işlenmesi halinde cezanın arttırılacağı düzenlenmişti. ETCK m.406/2 de bu suçların her nevi ulaşım araçlarında veya umuma açık yerlerde bunların sahip ve müstahdemleri veya memuriyet vazife ve nüfuzunun suistimali suretiyle memur ve müstahdemleri tarafından işlenmesi halinde cezanın arttırılacağı düzenlenmişti. Bu hükümler YTCK da düzenlenmemiştir.
765 Sayılı ETCK da m.403/9 da on sekiz yaşını bitirmeyen küçükleri veya ceza ehliyetine sahip olmayanları bu maddede işlenen suçlarda kullananların cezalarının arttırılacağı düzenlenmişti. Bu husus 5237 Sayılı TCK m.188’de bu ayrıca düzenlenmemiştir. Ancak genel hükümler çerçevesinde durumu incelediğimizde225; TCK m.37/2 ye göre suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de dolaylı fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suç işlemesinde araç olarak kullanan kişilerin cezası üçte birinden yarısına kadar arttırılır. Yine m.38/2’ye göre çocukları suça azmettirenlerin cezası üçte birinden yarısına kadar arttırılır.
2-Uyuşturucu veya Uyarıcı Maddenin Cinsi Bakımından
TCK m.188/4 fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin, baz morfin olması halinde verilecek cezanın yarı oranında arttırılacağı düzenlenmiştir. Nitelikli halin nedeni belirlenen maddelerin sağlık için daha büyük zarar ortaya çıkarmasıdır226. Ancak buradaki düzenlemenin ortaya çıkardığı sakınca sayılan uyuşturucu maddelerle aynı derecede tehlikeli hatta daha tehlikeli olan uyuşturucu maddelerin maddede sayılmaması nedeniyle daha az cezayla cezalandırılmasıdır. Bunlardan özellikle LDS denilen sentetik uyuşturucu maddenin hüküm kapsamına alınmaması eksiklik olarak değerlendirilmektedir227.
225
Zafer, s.101. 226
Kurt Ş.-Kurt E., s.607; Zafer, İS., s.113-114; Arslan-Azizağaoğlu, s.782;Yavuz, s.228. 227
56 ETCK m. 403/2 de 06.06.1941 yılında yapılan değişiklikle suçun konusunun eroin, kokain, ve esrar olması ağırlatıcı neden olarak düzenlenmiştir. Maddede özellikle LDS ve baz morfinin ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmemsi eleştirilmiştir. Yargıtay bir kararında “…LSD’nin farmakotoksik özellikleri bakımından esrarın etken maddesi olan tetrahydrokannabinol (THC) ile aynı kategoride yer aldığı ve taksinomojen gücünün esrardan daha yüksek olduğu sağlığa zararının esrardan daha fazla olduğu….TCK nın 4055 sayılı kanunla yapılan tadili sırasında uyuşturucu maddelerin kanun metninde sayılmasına lüzum olmadığı uyuşturucu madde diye bir cümlenin yazılmasıyla yetinilmesinin muvafık olunacağı mahkemelerde tereddüt hasıl olan hususlarda işin ehlihibreye havale edilerek fenni mütaala alınmakta olduğu ve çok defa işlerin Adli Tıp müessesine kadar sevkedilerek mesele mahiyetinin tetkik edildiği açıklanmıştır. Bu itibarla TCK nın 403/2 maddesinde sayılan maddelerin tahdit edilmiş olmadığı göz önünde tutularak sanık hakkında 403/2 maddesinin uygulanması gerekli iken 403/1 maddesinin uygulanması kanuna aykırı olduğundan bozulmasına” karar vermiştir. Ancak Yerel Mahkemenin hükmünde direnmesi üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu TCK m. 403/2 de sayılan dört uyuşturucu maddenin kesinlikle sınırlandırılmış olduğunu belirterek yerel mahkemenin direnme hükmünü onamıştır228.LDS nin esrardan daha etkili bir uyuşturucu madde olduğunun tespiti yanında YCGK’nun bu kararının ihtiyaca cevap vermediğini savunanlar olduğu gibi229, kanunda suçu etkileyen maddelerin açıkça belirtildiği ve suç konusu maddenin LDS olması halinde cezanın arttırılması yoluna gidilmesinin suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olacağını230 yorum yoluyla kanunda sayılan maddelerin arttırılamayacağını231 savunanlar da olmuştur. Bu konuda yapılması gerekenin yapılacak düzenleme ile LDS ve baz morfinin ağırlatıcı nedenler arasında sayılarak kanun metnine alınması olduğu ifade edilmiştir232. 10.01.1981 tarihli 2370 Sayılı Kanunla ETCK m.403/6 da yapılan değişiklikle baz morfin madde metnine eklenmiştir ancak LDS eklenmemiştir. ETCK döneminde esrarın diğer maddeler kadar zararlı olmamasına rağmen ağırlatıcı
228
YCGK 23.02.1976 tarihli 976/555 E. 976/77 K. Sayılı kararı, Süer, s.628. 229
Süer, s.628
230 Bayraktar Köksal, Tartışmalar, Değişen Toplum ve Ceza Hukuku Karşısında Türk Ceza Kanununun 50 Yılı ve Geleceği Sempozyumu, Sermet Matbaası, İstanbul 1977, s.631.
231 Dönmezer Sulhi, Tartışmalar, Değişen Toplum ve Ceza Hukuku Karşısında TCK’nın 50 Yılı ve Geleceği, Sermet Matbaası, İstanbul 1977,s.636.
232
57 nedenler arasında sayılması eleştirilmiş233 14.06. 1991 tarihli 3756 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle esrar ETCK m. 403/6 madde metninden çıkarılmıştır. 5237 Sayılı TCK 188/4 de 765 Sayılı ETCK’nın 403/6 da açıklanan uyuşturucu maddelerde bir değişiklik yapılmadan uyuşturucu maddenin eroin, kokain, morfin , baz morfin olması halinde cezanın arttırılacağı düzenlenmiştir. TCK m.188/4 sayılan bu maddelerin sınırlı olup olmadığı uygulamada tartışılsa da nitelikli hallerde de kanunilik ilkesi gereği sayımın sınırlı olduğunun kabulü gerekmektedir234. YTCK da yapılan düzenlemede LDS’nin de madde kapsamına alınmasının yerinde bir düzenleme olurdu.
3-Suçun Örgüt Faaliyeti Çerçevesinde İşlenmesi
TCK m.188/5 de uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarının suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde cezanın yarı oranında arttırılacağı düzenlenmiştir.
Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinin nitelikli hal olarak düzenlenmesinin nedeni, bu durumda suçun daha kolay işlenmesi ve suçla mücadelenin zorlaşmasıdır235. Organize suç örgütlerinden özellikle terör örgütleri uyuşturucu madde ticaretinde aktif olarak rol oynarlar. Organize suç örgütleri ihtiyaçlarını karşılamak için gasp, hırsızlık, aidat bağış toplama fidye haraç toplama gibi faaliyetlere girişseler de bunlar örgütün zamanla artan ihtiyaçlarını karşılamazlar. Örgütler zamanla çabuk ve fazla para kazanacakları finans kaynaklarına ihtiyaç duyarlar. Uyuşturucu madde kaçakçılığı bu ihtiyaçlarını fazlasıyla karşılamaktadır. Örgütler uyuşturucu madde kaçakçılığının her
233 Esrar içinde tetrahidrokanabinol etken maddesi bulunmakta ancak bu madde insan bünyesinde büyük tahribat yapmamakta uzun süre kullanan kişilerin sigara alışkanlığına benzer sıkıntılar çekse de fizikal depandans denilen fiziksel bağımlılık yapmadığı bunu kullananların normal yaşamlarına dönebildikleri bu nedenle kanunun bunu eroin morfin gibi ağır uyuşturucularla birlikte sayılmasının yerinde olmadığı belirtilmiştir. Özen Cahit, Tartışmalar, Değişen Toplum ve Ceza Hukuku Karşısında Türk Ceza Kanunun 50 Yılı ve Geleceği Sempozyumu, Sermet Matbaası, İstanbul 1977, s.630-631. 234
Zafer ,s.114; Yavuz kanun koyucunun söz konusu maddeleri sınırlı sayım yoluyla belirtmesinin gelişin teknik imkanlar nedeniyle hangi maddelerin daha tehlikeli olacağının önceden bilinebilmesinin zorluğu karşısında yerinde bir düzenlem olmadığını ifade etmektedir ,Yavuz, s.228.
235
58 aşamasında, kaynağından uyuşturucu temini, ülke dışına sevki, pazarlanması, dağıtımı aşamalarında rol oynamakta bu amaçla teşkilatlanmaktadırlar236.
ETCKda m.403/10 fıkrasında uyuşturucu madde ticareti amacıyla teşekkül oluşturma, bunları idare etme ve bunlara dahil olma ayrıca suç olarak düzenlenmişti237. ETCK da bu nitelikli halin uygulanabilmesi için uyuşturucu madde ticareti için örgüt kurulması gerekiyordu YTCK da bu yönde bir düzenleme yapılmamıştır. YTCK da bu nitelikli halin uygulanabilmesi için örgütün uyuşturucu madde ticareti amacı ile kurulması şart değildir. Herhangi bir suç örgütü uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yaptığında ceza arttırılarak verilecektir238 YTCK da suç işlemek için örgüt kurma m.220’de düzenlenmiştir. Failin TCK m.220 den cezalandırılması için ayrıca uyuşturucu madde ticareti suçunun da işlenmesine gerek yoktur. Örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu veya uyarıcı madde suçunun da işlenmesi halinde TCK m.220/4 gereği fail hem TCK m.220 uyarınca örgüt kurma, yönetme, üye olma suçundan hem de TCK 188/1 veya 188/3 maddeleri gereğince uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarından cezalandırılacak ve 188/5 gereği cezası arttırılacaktır239 . Bu husus örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişiler için de geçerlidir. TCK m.220/7 maddesi bu kişilerin de örgüt üyesi gibi cezalandırılacağı düzenlenmiştir240.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarının terör amacıyla ve suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenmesi halinde TMK m.4/1-a gereği terör suçu sayılacaktır. Bu durumda verilecek ceza TMK’ya göre arttırılacaktır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçundan TCK m.188’ye göre verilecek ceza TMK m. 5/1 gereği yarı oranında arttırılacaktır. Verilecek ceza ayrıca TCK m.188/5 gereği arttırılmayacaktır241.
236
Akbulut, İstanbul Barosu, s.416-417; Alkan, s. 291-292.
237 765 Sayılı ETCK nın 403/11 teşekkül hali “ Birden ziyade kimsenin bu suçları işlemek için önceden anlaşmaları teşekkül sayılır” şeklinde düzenlenmiştir.
238 Donay-Kaşıkçı, s.255, Örneğin anarşik olaylar düzenlemek için kurulan bir suç örgütü uyuşturucu madde temin edip ihraç ederse bu fıkra kapsamında ceza arttırılarak verilir. Yavuz, s.229.
239
Kurt Ş.-Kurt E., s.68;Yurdakul, s.84; Zafer, s.114. 240
Kurt Ş.-Kurt E., s.68. 241
59 4-Suçun Sağlık Mesleğinde Çalışanlar Tarafından İşlenmesi
TCK m.188 son fıkrasında bu maddede tanımlanan suçların, tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından işlenmesi halinde verilecek cezanın yarı oranında arttırılacağı düzenlenmiştir. ETCK m.406 da 403. maddede ve 404. maddenin birinci fıkrasında yazılı fiilleri işleyen tabip, veteriner, kimyager eczacı, diş tabibi, dişçi, ecza ticarethanesi sahibi, mesul müdür, sağlık memuru ebe,hemşire ve hastabakıcı olması halinde cezanın arttırılacağı düzenlenmişti.
Suçun sağlık mensupları tarafından işlenmesinin nitelikli hal sayılmasının sebebi; bu mesleklere duyulan güvenin kötüye kullanılması ve bu meslek mensupları tarafından işlenmesinin kolay olmasıdır242. Bu mesleği yapanlar kimya bilgileri gereği bu maddeleri üretebilme yeteneğine sahiptirler. Ayrıca meslekleri gereği bu maddeleri bulundurma ve satma yetkisine sahiptirler243. Cezanın arttırılarak uygulanabilmesi için belirtilen sıfatların resmen kazanılmış olması gerekir bu işlerin fiilen yapılıyor olması yeterli değildir244, ancak belirtilen sağlık mensuplarının kamu görevlisi olması şart değildir245. Maddede sağlık mensupları sınırlı sayım yoluyla sayılmıştır. Suçu bu sıfatları taşımayan sağlık mensupları ya da bu kişilerin yardımcıları tarafından işlenmesi halinde bu kişiler hakkında bu madde kapsamında cezalarının arttırılarak uygulanması mümkün değildir, konu iştirak hükümleri çerçevesinde çözülür246.
B-Daha Az Cezayı Gerektiren Nitelikli Haller
Suçun konusunun uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran madde olması TCK m.188/6 da hafifletici neden olarak düzenlenmiştir. TCK m.188/6 da üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen
242
Soyaslan, s.391;Tezcan-Erdem- Önok, s.609;Zafer, s.115; Yavuz, s.229. 243
Soyaslan, s.391. 244
Tezcan-Erdem-Önok, s.609; Zafer, İS. , s.114.;Erem, s.1828. 245
Arslan-Azizağaoğlu, s.784. 246
60 reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde açısından önceki fıkraların uygulanacağı verilecek cezanın yarısına kadar indirebileceği düzenlenmiştir. Suçun konusunu oluşturan maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olmaması nedeniyle cezada indirim yapılabileceği düzenlenmiştir247. Burada indirim yapıp yapmamak hakimin taktirine bırakılmıştır.
ETCK m. 403/12 de uyuşturucu maddeleri sahte reçete ile alanların cezalandırılacağı düzenlenmişti. Ancak buradaki ceza miktarı 403/1-3 ve 403/5 fıkralarındaki cezaya nazaran daha hafif olacak şekilde belirlenmişti. YTCK da ise satışı reçeteye bağlı maddeler yönünden de önceki fıkra hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş verilecek cezanın yarısına kadar indirilebileceği düzenlenmiştir.
VI-ETKİN PİŞMANLIK
A-Genel Olarak
TCK m.192 de uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları yönünden etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir. TCK m.192/1 de uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda m.192/2 ve 192/4 de kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma suçunda cezayı ortadan kaldıran