Tarihi süreç içerisinde ceza muhakemesinin amacı da değişmiş ve amaç, önceleri, suçlu olduğu kabul edilen kişinin cezalandırılmasını sağlamak iken; bugün, insani değerlere zarar vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkartılması olmuştur. Çağdaş ceza muhakemesinde, maddi gerçeğin insani değerlere zarar vermeden ortaya çıkartılmasının garantisi ise, hukuka aykırı deliller teorisidir. Çünkü, suçlu olduğu düşünülen kişinin cezalandırılmasının amaçlandığı eski dönemlerde, bir delilin ceza muhakemesinde kullanılabilmesi için hukuka uygun yollardan elde edilip edilmediğinin hiç bir önemi bulunmamaktaydı. Oysa ki, günümüzde insan hakları ihlal edilerek ulaşılan gerçeğin, insanlık adına kabul edilebilir olmadığı anlayışı hakimdir. Dolayısıyla ceza muhakemesinde kullanılacak olan bir delilin, öncelikle o delilin elde edilmesi için öngörülmüş olan kurallara uygun bir şekilde elde edildiğinin ortaya koyulması gerekmektedir71.
Hukuka aykırı delilin değerlendirilmesi sorununun tartışmaya açılmasından önce, delilin hukuka aykırı olduğunun tespit edilmesi gerekir. Örneğin; ifade esnasında yasak yöntemlerin kullanıldığının veya evde gece arama yapıldığının ya da telefonların yetkili merciin izni olmaksızın dinlendiğinin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya koyulması halinde, elde edilen deliller de hukuka aykırı sayılacaktır. Hukuka aykırılık konusunun kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya koyulamaması halinde, işlem hukuka uygun sayılarak, delil değerlendirmeye yani hükme esas alınacaktır. Şüpheden sanık yararlanır ilkesi, bir delilin hukuka aykırılığının ispatında geçerli değildir72.
71 Öztürk, Delil Yasakları, 3 vd.; Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi, 538.
72 V.Bıçak, Usulsüz Ulaşılan Delillerin Akıbeti: Katı ve Esnek Yaklaşımların Değerlendirilmesi,
Elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu belirlendikten sonra, bu delillerin hangilerinin, ne zaman hükme esas alınamayacağını yani değerlendirme yasağı kapsamında olduğunu tespit ederken, iki yoldan biri benimsenebilir. Buna göre, ya tüm hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesi mutlak olarak yasaklanır, ya da bazı hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesine, bazılarının ise değerlendirilmemesine olanak tanıyan ve olaya göre değişen nisbi bir ölçüt benimsenebilir. Sanığın önceden belirlenmiş kurallar çerçevesinde yargılanma hakkı olduğundan, bu önceden belirlenmiş kurallara uyulmaması halinde, hiç bir değerlendirme yapmaksızın hukuka aykırı delillerin kullanılamamasının kabul edildiği, birinci yola “mutlak değerlendirme yasağı” denilmektedir. Uygulayıcının somut olaya göre değerlendirme yaptığı ve bu değerlendirme sonucunda delillerin bazılarının değerlendirilmesine, bazılarının değerlendirilmemesine olanak tanıyan nisbi bir ölçütün benimsendiği ikinci yola ise, “nisbi değerlendirme yasağı” denilmektedir73.
Hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesi konusuna çalışmamızın son bölümünde ayrıntılı olarak değineceğimizden, burada kısaca öğretideki görüşleri belirtmekle yetineceğiz. Delillerin değerlendirilmesi konusunda, “nisbi değerlendirme yasağı”nı benimseyenler de, bu yasağın uygulanması noktasında iki farklı görüşü savunmaktadırlar. Bunlardan birinci görüşü savunanlar, yasağın uygulanması noktasında benimsenecek nisbi ölçüt olarak, meydana gelen ihlalin niteliği üzerinde durulmaksızın, haklar arasında mutlak ve nisbi haklar ayrımı yapılmasını önermektedirler. Mutlak haklar, mutlak olarak korunmalı, dolayısıyla bunların ihlali suretiyle elde edilen deliller hukuka aykırı sayılarak muhakemede kullanılamamalıdır. Nisbi hakların ihlali durumunda ise, kamu yararı bakımından, hakkın niteliksel üstünlüğü ve sayısal üstünlük kriterleri göz önünde bulundurularak bir değerlendirme yapılmalı ve bu iki kriterin bulunması halinde, ihlal gerçekleşmiş olsa dahi, delil hukuka
73 Kaymaz, 271; Centel/Zafer, Yeni Ceza Muhakemesi, 553 vd.; Şahin, Sanığın Sorgusu, 231; Yenisey,
Örgütlü Suç, 156 vd.; Demirbaş, Sanığın İfadesinin Alınması, 304 vd.; Öztürk, Delil Yasakları, 40 vd.; İ.Şahin, Türk Yargılama Hukukunda Yakalama ve Gözaltına Alma, Ankara, 2003, 384 vd.; Şen, 153 vd.
uygun sayılarak muhakemede kullanılabilmelidir74. “Nisbi değerlendirme yasağı”nın uygulanması noktasında ikinci görüşü savunanlar ise, hukuka aykırı bir delilin elde edilmesi esnasında hangi hükmün ihlal edildiğine bakılması gerektiğini, çünkü şüpheli veya sanığın haklarını korumayan şekil kurallarına aykırılığın hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesi sorunu kapsamında olmadığını ileri sürmektedirler75.
Bizim de katıldığımız görüşe göre ise, hukuka aykırı delilin elde edilmesi esnasında ihlal edilen hükmün niteliğinin, ya da bir mutlak veya nisbi hakkı koruyor olmasının herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Eğer delilin elde edilmesi esnasında bir hukuka aykırılık gerçekleşmişse, delil hukuka aykırı delil sayılacak ve ceza muhakemesinde değerlendirme kapsamı dışında bırakılacaktır. Zira Anayasa’nın 38.maddesinin 7.fıkrası, 3842 sayılı yasayla değişik CMUK’nun 254.maddesinin 2.fıkrası ve 5271 sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 217.maddesinin 2.fıkrasının düzenlemesi karşısında, Türk Ceza Muhakemesi sistemi açısından, “mutlak değerlendirme yasağı”nın benimsendiği söylenebilir76.
§2. TARİHİ GELİŞİM I. Genel Olarak
Ceza Muhakemesinin amacının maddi gerçeğin araştırılması olduğunu, ancak maddi gerçeğin ne pahasına olursa olsun araştırılamayacağını, buna hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesi yasağı ile bir sınırlama getirildiğini daha önce açıklamıştık. Ancak devletin maddi gerçeğin araştırılması konusundaki yetkilerinin hukuka aykırı deliller ile sınırlandırılmasının geçmişi çok da eskilere dayanmamaktadır. Ancak
74 Kaymaz, 271; Centel/Zafer, Yeni Ceza Muhakemesi, 553 vd.; Şahin, Sanığın Sorgusu, 231; Yenisey,
Örgütlü Suç, 156 vd.; Demirbaş, Sanığın İfadesinin Alınması, 304 vd.; Öztürk, Delil Yasakları, 40 vd.; İ.Şahin, 384 vd.; Şen, 153 vd.
75 Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi, 539; Tosun, Suç Muhakemesi, 801vd.; Yenisey, Örgütlü Suç, 138
vd.; Hafızoğulları, Ceza Muhakemesi, 23 vd.
76 Şen, 23 vd.; Yurtcan, Ceza Yargılaması, 290 vd.; Öztürk/Özer/Özbek, 521vd.; Hafızoğulları, Ceza
insanlığın ileri aşamasında, insan haysiyetinin korunması ilkesinin benimsemesi, devletin, insan hak ve hürriyetlerine saygılı olması ve delil araştırırken bazı kurallarla kendisini sınırlaması gerektiğinin anlaşılması ile bu sonuca ulaşılabilmiştir77.
Devlet mekanizmasının henüz ortaya çıkmadığı insanlığın ilkel dönemlerinde, hukuka aykırı delillerden söz edilemez; çünkü bu dönemde muhakeme faaliyeti söz konusu değildir. Devletin ortaya çıktığı ilkel dönemlerde de, hukuka aykırı delillerden söz edilemez, çünkü kişisel öç ve cezalandırma hakkının bireylere ait olduğu bu dönemde devlet, muhakeme faaliyetine karışmamış, adeta bir hakem rolünü üstlenerek, bireysel cezanın ne şekilde yerine getirileceğine nezaret etmekle yetinmiştir. Zaman içerisinde devlet yargılama faaliyetini yürütmeye başlamıştır, ancak bu dönemde de kanuni delil sisteminin kabul edildiği dönem dışında, delil toplama konusunda herhangi bir kural olmadığından, bu kurallara aykırı olarak delil toplanması da söz konusu olmamıştır. Ayrıca delil toplama konusunda bazı kurallar bulunsa da, “Hukuka aykırı elde edilmiş delil, aykırı elde edilmemişcesine değerlendirilir” ilkesi gereğince, kurallara aykırı olarak toplanan deliller, hükme esas alınmıştır78.
Ceza muhakemesinin tarihçesi, ifade almanın ve dolayısıyla işkencenin tarihçesi ile iç içedir. Bugünkü çağdaş ceza muhakemesi aşamasına gelinceye kadar, itham ve tahkik sistemlerinden geçilmiştir79.