Hukuk Devletinin Anayasal Görünümü

A Lei Baiana de Licitações, Lei 9.433/05, veio a dispor sobre as licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes do Estado da Bahia.

Em princípio, nada obsta que um ente federado, no exercício de sua competência suplementar, venha a regular a matéria no seu âmbito de competência, mediante a edição de normas específicas, tendo em vista que à União é dado, tão somente, a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, nos termos do art. 22, inciso XXVIII, de nossa Constituição Federal.

Contudo, a Lei 9.433/05, em seu art. 187 dispõe de maneira diferente acerca das penalidades administrativas, bem como em seu art. 200 prevê a hipótese da desconsideração da personalidade jurídica do licitante ou contratado na aplicação das penas restritivas do direito de licitar e contratar, quando assim se mostrar necessário.

Antes de nos debruçarmos sobre a questão propriamente dita, não temos como deixar de questionar se seria possível ao Estado da Bahia, no âmbito de sua competência, inovar, estabelecendo sanções administrativas em desconformidade com o art. 87 da Lei 8.666/93, bem como a hipótese da desconsideração da personalidade jurídica.

Com isso, estaremos a trazer à baila a velha, mas não tão pacífica discussão acerca da competência da União para legislar privativamente sob normas gerais de licitação e contratação.

8.12.1. O que são normas gerais?

Não é nenhuma novidade que a Constituição Federal, em seu art. 22, inciso XXVII, estabelece que a União Federal tem competência privativa para legislar “sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido ao disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III”.

Ainda que as disposições constantes do inciso XXVII, do art. 22 de nossa Magna Carta revelem-se, à primeira vista, como cristalinas, muito se discutia e ainda se discute sobre o que são normas gerais de licitação e contratação, posto que disso resultará o fator determinante para que Estados, Distrito Federal e Municípios, no uso de sua competência suplementar, editem normas específicas de licitações e contratos.

Assim, a União Federal, no uso de sua competência fez publicar a Lei 8.666/93 que é taxativa em dizer que “esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos....”. Ora, com isto, já de início, estabeleceu-se um impasse: todos os dispositivos constantes da Lei de Licitações são normas gerais? Se assim for entendido pouco ou muito pouco sobraria para os demais entes políticos que integram a Administração Pública.

Pensar que os dispositivos constantes da Lei 8.666/93 se constituem, a unanimidade, em normas de caráter geral não é entendimento adequado e deve, de plano, ser descartado. Com efeito, a errônea interpretação da Lei 8.666/93 acabaria em colocar por terra a autonomia dos demais entes políticos.

Com isto, é de se concluir que nem tudo na Lei 8.666/93 pode ser considerado como normas gerais. 306Aliás, neste ponto, chegamos ao grande impasse: o que são normas gerais?

306 _{Marçal Justen Filho faz importante observação acerca das normas gerais: “A disputa sobre o} conceito de “normas gerias no âmbito das contratações chegou ao conhecimento do STF. Em

Hely Lopes Meirelles diz que devemos entender por normas gerais aquela lei que estabeleça princípios e diretrizes aplicáveis indistintamente a todas as licitações e contratos administrativos, tornando-se, pois, obrigatórias para a União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Alerta, ainda, o autor, que os entes federados não podem ir contra os princípios norteadores da licitação, nem retirar o seu caráter competitivo, nem discriminar os interessados, e, muito menos, falsear o seu julgamento307.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto308, sintetizando o entendimento de diversos autores, indica que normas gerais como aquelas que:

a) estabelecem princípios, diretrizes, linhas mestras e regras jurídicas gerais (Bühler, Maunz, Burdeaus, Pontes, Pinto Falcão, Cláudio Pacheco, Sahid Maluf, José Antonio da Silva, Paulo de Barros Carvalho, Marco Aurélio Greco);

b) não podem entrar em pormenores ou detalhes nem, muito menos, esgotar o assunto legislado (Matz, Bühler, Maunz, Pontes, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Paulo de Barros Carvalho e Marco Aurélio Greco);

c) devem ser regras nacionais, uniformemente aplicáveis a todos os entes públicos (Pinto Falcão, Souto Maior Borges, Paulo de Barros Carvalho, Carvalho Pinto e Adílson de Abreu Dallari);

d) devem ser regras uniformes para todas as situações homogêneas (Pinto Falcão, Carvalho Pinto e Adílson de Abreu Dallari);

diversas oportunidades, houve questionamento sobre a natureza de certos dispositivos legais. O STF não formulou uma solução ampla e satisfatória, aplicável a todos os casos. Lembre-se que negar uma disposição da Lei nº 8.666 a condição de “norma geral” não equivale a negar sua constitucionalidade. O dispositivo valerá como disposição específica no âmbito da União, liberando-se os demais entes federativos para disciplinar com autonomia a mesma matéria. A decisão mais antiga foi produzida na ADI nº 927-3/RS. O STF reputou constitucionais os arts. 1º ao 118 da Lei nº 8.666 e a grande maioria dos dispositivos objeto de questionamento foi reconhecida como enquadrável no conceito de normas gerais. Mas s reconheceu que algumas disposições não podiam ser assim qualificadas. Tais dispositivos foram reputados como normas exclusivamente federais. Ou seja, apenas apresentavam natureza vinculante no âmbito da União e de suas administração direta e indireta”. Vide, ainda ADI nº 3098, rel. Min. Carlos Veloso, j. em 24.11.2005, DJ de 10.03.2006; ADI nº 3.059/MC, rel. Min. Carlos Britto, j. em 15.04.2004, DJ de 20.08.2004; ADI nº 3670, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 02.04.2007 e Adin Nº 2.990, rel. p/o ac. Min. Eros Grau, j. em 08.04/2007. (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 19-20).

307 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p. 58-59.}

308_{MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Competência concorrente limitada – O problema da} conceituação de normas gerais, separata da Revista de Informação Legislativa 100, ano 25, outubro- dezembro/88, p. 149-150.

e) só cabem quando preenchem lacunas constitucionais ou disponham sobre áreas de conflito (Paulo de Barros Carvalho e Geraldo Ataliba):

f) devem referir-se a questões fundamentais (Pontes e Adilson de Abreu Dallari);

g) são limitadas, no sentido de não poderem violar a autonomia dos Estados (Pontes, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Paulo de Barros Carvalho e Adílson de Abreu Dallari);

h) não são normas de aplicação direta (Burdeau e Cláudio Pacheco)”

À luz dessas ponderações, não temos dúvidas em concluir pela existência de elementos comuns a todos os autores: as normas gerais constituem-se em uma limitação que impede a edição de normas de conteúdo particularizante.

Assim, para nós, são normas gerais aquelas com um caráter sobranceiramente mais abstrato, desprovidas de maiores detalhes e minúcias, destinadas a estabelecer uma diretriz para os demais entes políticos da Federação.

Feitas essas considerações, resta-nos apontar, segundo nosso entendimento e, sem qualquer pretensão de esgotar a questão, as normas que possuem cunho eminentemente geral na lei de licitações e contratos. Assim, aqueles dispositivos relativos à obrigatoriedade da licitação, relativos aos princípios norteadores do procedimento, bem como aqueles que estatuem as modalidades, tipos, prazos e sanções devem ser considerados normas de cunho geral.

Para nós, qualquer norma que venha a afetar direta ou indiretamente o interesse dos licitantes deve estar incluída dentre aquelas com natureza de norma geral, como é o caso da sanção.

8.12.2 As sanções da Lei Baiana de Licitações e as normas gerais

Como dito anteriormente, a Lei 9.433/05 inovou no que diz respeito às sanções administrativas aos candidatos a cadastramento, aos licitantes e aos contratados. Para entender a questão, nada melhor que as expressas disposições da Lei:

Art. 186 - Ao candidato a cadastramento, ao licitante e ao contratado, que incorram nas faltas previstas nesta Lei, aplicam-se, segundo a natureza e a gravidade da falta, assegurada a defesa prévia, as seguintes sanções:

I - multa, na forma prevista nesta Lei;

II - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não excedente a 05 (cinco) anos;

III - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes desta punição e até que seja promovida sua reabilitação perante a Administração Pública Estadual;

IV - descredenciamento do sistema de registro cadastral.

Parágrafo único - As sanções previstas nos incisos II, III e IV deste artigo deverão ser aplicadas ao adjudicatário e ao contratado, cumulativamente com a multa.

Uma simples comparação das penas previstas no comando sobredito, com aquelas dispostas na Lei 8.666/93 e Lei 10.520/02 será bastante para se concluir que houve uma significativa inovação por parte da Lei 9.433/05, do Estado da Bahia.

Observe-se que foi retirado do rol de penalidades a advertência; a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração teve o seu prazo estendido para 5 anos; a declaração de inidoneidade não dispõe sobre prazos mínimos ou máximos; e, finalmente estabeleceu-se, enquanto pena, o descredenciamento do sistema de registro cadastral.

Segundo nosso entendimento, o Estado da Bahia extrapolou a sua competência ao estabelecer sanções em desconformidade com aquelas previstas no art. 87 da Lei 8.666/93 e, ainda, suprimir a pena constante do art. 7º da Lei 10.520/02.

Ora, as sanções encontram-se intimamente ligadas com princípios fundamentais da Constituição de 1988, tais como legalidade, moralidade e supremacia do interesse público, afetando diretamente o interesse dos licitantes,