No Brasil, a exemplo do mundo ocidental em geral, a ordem econômica consubstanciada na Constituição consagra um sistema capitalista onde vigem basicamente três elementos indissociáveis: a) propriedade privada dos meios de produção (artigos 5º, XXII, e 170, II), para cuja ativação é necessária a presença de trabalho formalmente livre (artigos 5º, XIII, 6º e 170, VII); b) coordenação pelo mercado, baseado na iniciativa (artigos 1º, IV, e 170) e na empresa privada, não necessariamente pessoal (artigo 173); c) racionalização dos meios com objetivo de lucro.406
Não se confunda, entretanto, um Estado que abrace a ordem econômica capitalista com o liberalismo econômico. Este, vigente na época do capitalismo nascente, sustentava que o Estado não deveria se intrometer no livre jogo do mercado que, sob determinados aspectos, era visto como um Estado natural, fundamentado em contratos entre particulares. Aceitava-se o Estado somente na figura do guardião, deixando total liberdade (laissez faire, laissez passer) na composição dos eventuais conflitos entre patrões e empregados, ou entre empresas, ou, ainda, no jogo da concorrência, onde o mais forte sempre é recompensado.407
406
BOBBIO, Norberto; MATEUCCI, Nicola; PASQUINO. Dicionário de Política. Verbete: Capitalismo, 5ª ed., São Paulo: Ed. UnB, 2004, p. 141.
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A vigência desse sistema, para os seus defensores, é a realização de liberdades naturais, que privilegiam o mais poderoso, ocasionando, em necessária conseqüência, uma diminuição da tutela jurídica, intervenção do Estado por excelência.
A Constituição Federal de 1988, como visto no capítulo 1, além de conformar-se à ordem vigente na sociedade apontando no sentido do capitalismo,408 estabelece um conjunto de princípios pelos quais e para os quais – no sentido de meios e fins – a atividade econômica deverá seguir. José Afonso da Silva, sobre o tema, ressalta: “Essa característica teleológica confere-lhes relevância e função de princípios gerais de toda a ordem jurídica, como bem assinala Natoli, tendente a instaurar um regime de democracia substancial (mais ainda distante uma democracia socialista), ao determinarem a realização de fins sociais, através da atuação de programas de intervenção na ordem econômica, com vistas à realização da justiça social”.409
Em primeiro lugar, a Constituição prescreve que a ordem econômica deve ser fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. Constitui a livre iniciativa um dos cânones do capitalismo, mas, ressalte-se, “não pode significar mais do que a liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder público, e, portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidade de submeter-se às limitações postas pelo mesmo”.410
Todavia, o texto constitucional confere ao trabalho ao trabalho humano um destaque singular em relação aos demais princípios. “Essa prioridade tem o sentido de orientar a intervenção do Estado na economia a fim de fazer valer os valores sociais do trabalho que, ao lado da iniciativa privada, constituem o
408
“O capitalismo se define como um sistema econômico baseado na propriedade privada dos meios de produção, propiciadora de acúmulo de poupança com finalidade de investimento de grandes massas monetárias, dentro de uma organização de livre mercado, através de uma organização permanente e racional. O capitalismo pode ser visto sob um prisma jurídico, e significa estatuto jurídico que adota o princípio da propriedade provada dos meios de produção. Pode visualizar-se sob o aspecto político, significando uma ideologia e um regime de livre empresa. No sentido econômico, se manifesta como um sistema que, adotando a apropriação privada dos bens de produção, dá origem à economia de empresa e de mercado”. FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito econômico, 5ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 253.
409
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 20ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 763-764.
410
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fundamento não só da ordem econômica, mas da própria República Federativa do Brasil (artigo 1º, IV)”.411
A finalidade da ordem econômica há de ter-se em mente, conforme a Constituição que foi incisiva, ao indicar a existência digna da população, por meio da justiça social, o que torna possível dizer, com José Afonso da Silva,412 que o capitalismo há de humanizar-se, se é que seja possível, embora o sistema capitalista seja marcado sobretudo pelo individualismo.
Dentro desse contexto, insere-se o artigo 172, que assim dispõe, in verbis:
“A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.”
A partir desse momento, toma-se este enunciado como objeto de investigação, analisando-se a forma de sua interpretação em consonância com as premissas estabelecidas no capítulo 5 e suas decorrências, notadamente aquelas relativas à tributação das rendas e operações de investimento estrangeiro direto, pontos analisados nos capítulos de 1 a 4.
6.1.2 Investimentos estrangeiros: interpretação sistemática
Cada artigo da Constituição situa-se num capítulo ou num título e seu valor, no sentido de extensão, normatividade, depende de sua colocação sistemática. É dever do hermeneuta interpretar os enunciados segundo seus valores lingüísticos, mas sempre situando-as no conjunto do sistema.413 Os dispositivos da Constituição encontram-se organizados dentro de uma razão lógica, possuindo uma conexão entre si, isto é, “o sentido de cada proposição jurídica só se infere, as mais das vezes, quando se a considera como parte da regulação a que pertence”.414 Dessa forma, o esforço interpretativo não pode ter por objeto enunciados isolados. O trabalho de exegese tem
411
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 20ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 764.
412
Idem, ibidem, p. 766.
413
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 281.
414
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, 3ª ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 457.
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de ser feito considerando-se todo o acervo normativo constitucional ligado ao assunto. Nisso consiste a interpretação sistemática da Constituição.
Sobre o contexto significativo da lei como um critério de interpretação, Karl Larenz415 posiciona-se nos seguintes termos: “Para além desta função geral do contexto, proporcionadora da compreensão, o contexto significativo da lei desempenha, ainda, um amplo papel em ordem à sua interpretação, ao poder admitir-se uma concordância
objectiva entre as disposições legais singulares. Entre as várias interpretações possíveis
segundo sentido literal, deve por isso ter prevalência aquela que possibilita a garantia de concordância material”.
A partir dessa premissa, a conclusão possível é a de que o artigo 172 deva ser interpretado de acordo com aqueles princípios trazidos pelo artigo 170, estudados no capítulo 1 e revisitados há pouco. Nesse sentido, em largas linhas, pode-se dizer que os investimentos de capital estrangeiro serão disciplinados – em todos os seus aspectos, inclusive o tributário – com base no “interesse nacional”, incentivando sempre o reinvestimento dos lucros auferidos com a atividade no país e regulando a sua remessa ao exterior.
Sem se pretender diminuir a importância dos outros dispositivos constitucionais, notadamente os que tratam da soberania nacional no que toca ao regramento da ordem econômica, os que tratam da inserção da República Federativa do Brasil no cenário internacional, os que tratam de direito da concorrência, entre outros, o que efetivamente não é possível em razão das regras hermenêuticas vistas no início deste trabalho, ao colocar o artigo 172 dentro do capítulo referente aos princípios gerais da atividade econômica, sob a regência do artigo 170, portanto, o constituinte originário associou formalmente a questão dos investimentos estrangeiros ao princípio da justiça social e da finalidade de assegurar a todos uma existência digna.
A leitura do dispositivo não pode ser no sentido de que o investimento estrangeiro per si no Brasil deve ter por objetivo assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social. Não de trata de se realizar uma
415
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, 3ª ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 458.
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interpretação tacanha socializante da norma constitucional. O Brasil consagra o regime capitalista e a finalidade da atividade econômica num país capitalista é a obtenção do lucro, a geração de renda. Contudo, deve ser observado que a norma do artigo 172 prescreve que o regramento do capital estrangeiro será realizado com base no interesse nacional de forma que sejam concretizados, por meio dos investimentos de capital estrangeiro, os princípios da “justiça social” assegurando-se a todos uma existência digna. O capital estrangeiro, além de uma forma de geração de riqueza para o particular, figura como um instrumento a serviço da sociedade brasileira no sentido de promover a justiça social. Não atendidos os requisitos do “interesse nacional” o governo brasileiro tem o legítimo direito de vetar o investimento.416
Em suma, o artigo 172, porque contido nas disposições atinentes à ordem econômica e financeira, deve igualmente ser interpretado conforme os princípios insculpidos no do artigo 170, notadamente aqueles do caput, diante da abertura cognitiva de seus próprios termos ao conformar os fundamentos da disciplina jurídica ao interesse nacional.
Isto posto, veja-se como se entende o “interesse nacional”.