Nos casos não previstos neste capítulo (liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos)406, a indenização se fixaria por arbitramento (art. 1.553).407
Por fim, Bevilaqua afirma que “a multa, a que se refere o Codigo Civil, não é pena ou elemento de pena criminal”, mas sim, “uma pena civil, calculada pelo que o offensor poderia ganhar por seus bens, emprego, industria, ou trabalho (Codigo Penal, art. 58)”.408
401 “Carcere privado (Codigo Penal arts. 181-183) é a detenção forçada da pessôa em casa particular, com ou sem incommunicabilidade absoluta, mas privando-a de obter meios de defeza, e soccorro”. In: BEVILAQUA, Clovis. Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil commentado por Clovis Bevilaqua. Volume V. São Paulo: Francisco Alves, 1919, p. 315.
402 “Na prisão por queixa ou denuncia falsa, o offensor é o queixoso ou denunciante. As penas são as do crime imputado (Codigo Penal, art. 264)”. In: BEVILAQUA, Clovis. Codigo civil dos Estados Unidos
do Brasil commentado por Clovis Bevilaqua. Volume V. São Paulo: Francisco Alves, 1919, p. 315.
403“A prisão illegal está definida no Codigo Penal, art. 207, ns. 9-14 e 21, e punida pelos arts. 208 e 210”. In: BEVILAQUA, Clovis. Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil commentado por Clovis Bevilaqua. Volume V. São Paulo: Francisco Alves, 1919, p. 314.
404 BEVILAQUA, Clovis. Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil commentado por Clovis Bevilaqua. Volume V. São Paulo: Francisco Alves, 1919, p. 314.
405 BEVILAQUA, Clovis. Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil commentado por Clovis Bevilaqua. Volume V. São Paulo: Francisco Alves, 1919, p. 314.
406 BEVILAQUA, Clovis. Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil commentado por Clovis Bevilaqua. Volume V. São Paulo: Francisco Alves, 1919, p. 301-317.
407 Capítulo II, do Título VIII (da liquidação das obrigações), do Livro III (Direito das Obrigações). In: BEVILAQUA, Clovis. Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil commentado por Clovis Bevilaqua. Volume V. São Paulo: Francisco Alves, 1919, p. 316.
408 BEVILAQUA, Clovis. Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil commentado por Clovis Bevilaqua. Volume V. São Paulo: Francisco Alves, 1919, p. 304.
Para corroborar a assertiva, Bevilaqua menciona que o Código penal de 1890, diferentemente do Código criminal de 1830, sequer estipula pena pecuniária para os crimes de ferimento, calúnia ou injúria, e ofensa à liberdade pessoal.409
6.2 Considerações Finais
No que concerne à reparação do dano moral, o Código Civil de Bevilaqua se assemelha ao projeto de Coelho Rodrigues. O jurista cearense, também influenciado, principalmente, pelo Código Civil alemão e pelo Código das Obrigações suíço, baseia o valor da reparação do dano moral no Código Penal.
A irreparabilidade do dano moral surgira justamente como consequência da dicotomia entre reparação e pena. A pena pecuniária, que outrora se dirigia ao ofendido, exercendo a dupla função de reparar e punir, passa a ser elemento exclusivo do Direito Penal, dirigindo-se, essa, ao Estado.
Desta forma, a indenização diria respeito ao ilícito civil; ao interesse particular de a vítima ter seu dano reparado. Já a punição relacionar-se-ia com o ilícito criminal; a um interesse geral de repressão do crime, pelo Estado. A quantia indenizatória destinava-se à vítima do dano. As multas ou penas pecuniárias, por sua vez, não poderiam ter natureza reparatória, mas tão somente punitiva. Não se destinavam, portanto, à vítima, mas sim ao Estado.410
Como o próprio Bevilaqua afirma, a indenização deveria basear-se tão somente na extensão do dano sofrido. Entretanto, como o dano moral não é mensurável, o autor baseia sua reparação no valor da multa (penal), coibindo, outrossim, o arbítrio do julgador.
409 BEVILAQUA, Clovis. Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil commentado por Clovis Bevilaqua. Volume V. São Paulo: Francisco Alves, 1919, p. 304.
410 HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del Derecho Civil: introduccion historico- dogmatica. Trad. G. Hernández. Barcelona: Editorial Ariel, 1987, p. 103.
Assim, o jurista se apropria, parcialmente, dos parâmetros de aplicação da multa, disciplinados no Código Penal411, e os transfere para o Código Civil, em forma de reparação do dano moral.
O próprio autor afirma que a quantia da reparação do dano moral constitui-se em pena civil. O vocábulo “pena”, neste caso, tem fundamento punitivo, diferentemente da actio injuriarum æstimatoria romana412. Isto porque, no Direito
romano, o escopo da pœna imposta ao ofensor, no contexto dos delitos privados, não
era a punição; representava uma sanção legal de natureza pecuniária. “Isto é, uma soma em dinheiro, ou a entrega de objetos”413. Na actio injuriarum æstimatoria, a própria vítima ponderava o valor da lesão sofrida, o seu propósito era, pois, substancialmente reparatório.
Já o Código Civil de 1916, ao contrário, utiliza o critério de punição do Código Penal, o qual se ampara nas condições do ofensor. Isto é, não se atenta para a situação da vítima e para a amplitude da lesão sofrida, em cada caso concreto; fato que configura, inclusive, um contrassenso no pensamento de Bevilaqua, segundo quem a indenização deve ser baseada na extensão do dano414.
É importante destacar, por fim, que Bevilaqua é o primeiro dos autores investigados, nesta pesquisa, a empregar o termo dano moral. Assim, a partir deste capítulo, a expressão é escrita sem as aspas.
411 De acordo com o Código Penal de 1890, "considerar-se-hão tres gráos na pena, sendo o gráo médio comprehendido entre os extremos, com attenção ás circumstancias aggravantes e attenuantes" (art. 62), regulando-se a multa, também, "pelo que o condemnado puder ganhar em cada dia por seus bens, emprego, industria ou trabalho" (art. 58). In: BRASIL, Codigo Penal de 1890. Disponível em: http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049. Acesso em: dezembro de 2013.
412 Analisada no item 2.2.2 desta pesquisa.
413 LIMA, Alvino. Culpa e risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1960, p. 21.
414 BEVILAQUA, Clovis. Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil commentado por Clovis Bevilaqua. Volume V. São Paulo: Francisco Alves, 1919, p. 302.
7 A REPARABILIDADE DO DANO MORAL NA DOUTRINA E JULGADOS