Mahkûmun suçu işlerken sahip olduğu ve infaz anında devam eden veya suçu işlerken kendisinde olmayıp infaz zamanında ortaya çıkan hastalığının bulunması infazın ertelenmesi sebeplerinden biridir.
1. Ölüm Cezasında
Mahkûmun hastalığının infaz edilecek olan ölüm cezasına bir etkisi bulunmamaktadır. Çünkü mahkûm her halde ölecektir. Dolayısıyla hasta olmasının ölüm cezasının infazını ertelemesinde bir etkisi yoktur. Hastalık nedeniyle mahkûmun ölüm
37 SERAHSİ, 2008, C.9, No:73; ŞİRBİNİ, 2017, C.15, s.206; HALEBİ, 1968, C.2, s.274; FETAVA-YI HİNDİYYE, 2004, C.4, s.18; İBN ABİDİN, 1983, C.8, s.189; BEHNESİ, Ahmed Fethi, el-Ukube fi fıkhi’l-İslami, Dirase Fıkhiyye Müteharrira, 2. Baskı, Kahire, 1961, s.217; MEZURİ, 2017, s.871.
38 ACAR, 2020, s.203.
39 “fiil-i şeni’ kasdıyla evine alıp cem eylediği... hamile olmakla hakkında tazir cezası ikamesi vaz’ı hamline tevkif(tehir) olunduğu…” TEKİN, Yaşar, Şer’iye Sicilleri Işığında Osmanlı Devletinde Tazir Suç ve Cezaları, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 1995, s.103-104, akt. AVCI, 2004, s.108.
40 AKGÜNDÜZ, 2018, s.261.
41 FETAVA-YI HİNDİYYE, 2004, C.4, s.18; İBN ABİDİN, 1983, C.8, s.187; AVCI, 2004, s.108.
cezasının infazının ertelenmesi adaletin tecellisinin geciktirilmesine sebep olur. Bu durum İslam hukuku açısından ölüm cezası ve recm cezasında söz konusu olur.42
2. Organ Kesme Cezasında
Hasta olan mahkûmun organ kesme cezasının infazı sebebiyle mahkûmun hayatı tehlikeye girecekse infaz, mahkûmun sağlığına kavuşmasına veya infaz sebebiyle ek zararlar ortaya çıkmayacak duruma gelmesine kadar ertelenir.43 Bu durum İslam hukuku açısından hırsızlık sebebiyle el kesme, kısasen organ kesilmesi veya hırabe suçu sebebiyle el- ayak kesme cezalarında söz konusu olabilir.
3. Celde Cezasında
Had suçları kapsamında vurulan sopa cezasına celde denir. Muhsan olmayanın zinası ile kazif suçlarına celde; içki içme (şürb) suçuna darb cezaları öngörülmüştür.
Mahkûmun hastalığının kendisine verilen celde cezasının infazını durdurup durduramayacağı konusunda mezhepler arasında görüş ayrılığı bulunmaktadır.
Hanbelilere göre celde cezası derhal uygulanır ve ertelenmez.44 Bu görüşün temeli Hz. Ömer’in halifeliği devrinde Kudame b. Maz’un isimli birine hasta olduğu halde celde cezasını tatbik etmesidir. Halifenin bu uygulamasına sahabeden bir itiraz gelmemesi bu konuda sahabe icmaı bulunduğunu göstermektedir. Hanbelilerin bu görüşte olması mahkûmun hastalığının infaza hiçbir etkisinin bulunmaması görüşünde olduklarını göstermez. Onlar infazda kullanılan aletler açısından bir hafifletmeye gidilmesi görüşündedirler. Örneğin hastanın ölümüne yol açmayacak şekilde ince bir dalla veya bu bile ağır gelecekse; eğer ceza 100 celde ise, elli veya yüz daldan oluşacak bir demetle bir veya iki defa vurularak infazın tamamlanabileceği görüşündedirler.45 Bu görüşe gerekçe
42 SERAHSİ, 2008, C.9, No:101; HALEBİ, 1968, C.2, s.274; FETAVA-YI HİNDİYYE, 2004, C.4, s.18;
İBN ABİDİN, 1983, C.8, s.187; UDEH, 2012, C.1, s.762; MEZURİ, 2017, s.872-873; ÖZGÜR, 2020, s.113.
43 EBU ZEHRA, 1994, C.2, No:234.
44 EBU ZEHRA, 1994, C.2, No:233; BİLMEN, 1970, C.3, s.227; AVCI, (I), s.445.
45 FETAVA-YI HİNDİYYE, 2004, C.4, s.17; UDEH, 2012, C.1, s.762; EBU ZEHRA, 1994, C.2, No:233;
MEZURİ, 2017, s.873; ÖZGÜR, 2020, s.114.
olarak Kur’an’daki Hz. Eyyub’a yönelik “eline bir demet bitki sapı alıp onunla vur ve böylece yeminini yerine getirmiş ol (dedik)” ( Sâd, 38/44) ayetini gösterirler.
Hanefiler, Malikiler ve Şafiiler ise mahkûmun hastalığının celde cezasını infazını erteleyeceği görüşündedirler.46 Bu görüşün temeli Hz. Ali’nin bir uygulamasıdır. Hz.
Peygamber zina etmiş olan bir cariyeye celde cezasını infaz etmesini Hz. Ali’ye emretmiştir. Hz. Ali infaz için cariyenin yanına gidince onun henüz doğum yapmış olduğunu görmüş ve celde vurması halinde cariyenin ölebileceğini düşünerek infazı yapmadan gelip durumu Hz. Peygamber’e anlatınca o da “İyi yapmışsın” demiştir.47 Dolayısıyla doğumdan sonraki lohusalık dönemi hastalık dönemi kabul edilmiş ve mahkûmun infazının ertelenmesi sonucunu ortaya çıkarmıştır.48 Bir görüşe göre ise maslahata göre had cezasının hemen uygulanması gerekiyorsa mahkûmun hastalığına uygun bir aletle celde cezası infaz edilir. Maslahata göre celde cezasının hemen uygulanması gerekmiyorsa ceza ertelenir.
Eğer mahkûmun hastalığının iyileşme imkânı yoksa celde cezasının hemen infaz edilmesi gerekir. İyileşme imkânı olmayan hastalık mahkûmun ölümüne kadar devam edeceği için infazı ertelemeyi gerektiren bir sebep de bulunmamaktadır.49 Hadlerin hemen infazı emredildiğinden de infaz ertelenmeden gerçekleştirilmelidir. Bu görüşe gerekçe olarak Hz. Peygamber’in bir uygulaması gösterilebilir. Buna göre zina ettiği kesinleşmiş bir adamın durumu Hz. Peygamber’e bildirilmiş, o da adama yüz celde vurulmasını emretmişti. Bunun üzerine Said b. Ubade adamın zayıf bünyeli olduğu ve bu ceza infaz edilecek olursa ölebileceğini söylemiştir. Hz. Peygamber de içinde yüz tane dal bulunan demetle bir defa vurulmak suretiyle cezasının infaz edilmesini emretmiştir.50
46 SERAHSİ, 2008, C.9, No:100; ŞİRBİNİ, 2017, C.16, s.252-253; FETAVA-YI HİNDİYYE, 2004, C.4, s.17; UDEH, 2012, C.1, s.762; EBU ZEHRA, 1994, C.2, No:233.
47 Müslim, Hudud, 34, Tirmizi, Hudud, 13; Ebu Davud, Hadis no: 3764; EBU ZEHRA, 1994, C.2, No:232.
48 SERAHSİ, 2008, C.9, No:73.
49 ŞİRBİNİ, 2017, C.16, s.253; BİLMEN, 1970, C.3, s.195.
50 İbn Mace, Hudud, 18; Ebu Davud, Hudud, Hadis No: 4472.
4. Dayak Cezasında
Bir kimseye dayak cezası verilip infaz edildikten kısa bir süre sonra tekrar dayak cezasını gerektiren bir suç işlerse cezanın infazı önceki infazdan kaynaklanan yaraların iyileşmesine, acısının hafiflemesine kadar ertelenir. Bu sürede suçlu hapsedilir.51
5. Diğer Cezalarda
Hastalık diğer türden cezaların infazının ertelenmesi için de bir sebep olabilir.
Bunun en büyük örneği hapis cezasında karşımıza çıkar. Hapis cezası infaz edilirken hastalanan kişi, eğer hapishanede imkân yoksa hapishane dışında hastanede tedavi ettirilir.52 Suçlunun hapishane dışındaki hastanede geçirdiği süre de hapis cezasına sayılır.
Osmanlı uygulamasında mühimme defterlerine yansıyan bir örnekte kürek cezası alan mahkûmlar cezayı çektikleri gemide hastalanınca karaya çıkarılıp tedavi amacıyla ilgili memurlara teslim edilmişlerdir.53 Osmanlı 1851 Ceza Kanunu Üçüncü Fasıl m.16’da: “Ale’l-ıtlak mahpus olanlardan ağırca hasta olanların kavî kefile rabtıyla tahsil-i bür’-i tam edinceye kadar hanelerinde ikamet ve tedavi eylemelerine ruhsat verilip eyyam-ı hastalıkları müddet-i muayyene-i mahbusiyetlerine mahsub oluna ve bu vechile hasta olduğu cümle indinde tebeyyün ederek ruhsat verilen mahbusun kesb-i ifakat edip etmedikleri on beş günde bir kere tahkik olunmasına ol beldenin umur-ı mülkiyesine memur tarafından dikkat kılına.” denilerek hapis cezasını çeken mahkûmların ağır hasta olmaları halinde kefile bağlanarak evlerine gönderilmeleri, evlerinde geçirdikleri sürenin hapis cezasından sayılması, hastalığının iyileşip iyileşmediğini tespit için yetkililerin on beş günde bir mahkûmun durumunu kontrol etmeleri hükme bağlanmıştır. Bir başka arşiv belgesine göre kendisine sürgün cezası verilen Abdurrahman Efendi, hasta olduğu için cezasının infazı ertelenmiş, bunun haber
51 EBU YUSUF, 1973, s.261; AVCI, 2004, s.107.
52 İBN ABİDİN, 1983, C.12, s.170; AVCI, 2004, s.137.
53 “Darende Yorgi nam zimmi gelip nefs-i İzmir’de kefere kethüdası olup sene-i sabıkada donanma-yı hümayunum ol canibe vardıkta, kaptanım kürekte olan mücrimlerden on üç nefer kimesneyi mariz olmağın kendüye tımar etmek için teslim olunup mezburlar ifakat bulup habs olunmuşlar iken...” 3 Numaralı Mühimme Defteri, Hüküm No: 113.
alınması üzerine yetkili makamlar infazın ertelenmeksizin hemen yerine getirilmesini yerel yöneticilere emretmişlerdir.54
C. Kısas İsteme Hakkına Sahip Olan Kimsenin Akıl Hastası, Küçük veya Gaip