Komisyon, Tartışma Metni’nde haklı gerekçeye veya etkinlik savunmasına ilişkin ispat mükellefiyetinin hâkim durumdaki teşebbüste olduğunu açık biçimde dile getirmiştir166. 101. ve 102. maddenin uygulamasını düzenleyen 1/2003 sayılı Konsey Tüzüğü’ne atıfta bulunan Komisyon, herhangi bir savunma için gerekli yasal koşullarının gerçekleştiğini gösterme yükümlülüğünün savunma tarafına ait olduğunu belirtmiştir167. Benzer tutumun Rehber için de geçerli olduğunu belirtmek mümkündür. Komisyon Rehber’de, haklı gerekçede ispat mükellefiyetinin hâkim durumdaki teşebbüste olduğunu açıkça düzenleyerek Tartışma Metni’ndeki konumunu korumuştur.
Komisyon’un bu yaklaşımı hem usul hem de esas bakımından ciddi eleştirilere maruz kalmıştır. Giorgio Monti, Tartışma Metni’ne ilişkin görüşünde, Komisyon’un dayanak noktası olan Michelin II kararı ve 1/2003 sayılı Konsey
Tüzüğü’nün ispat mükellefiyetini hâkim durumdaki teşebbüse yükleyen yaklaşımını desteklemediğini belirtmiştir.168 Monti’ye göre, Michelin II kararında hâkim durumdaki teşebbüsün uyguladığı indirimlerin sadakat indirimleri değil, yasal olan miktar indirimleri olduğunu savunması ispat mükellefiyetinin hâkim durumdaki teşebbüse geçmesi şeklinde yorumlanmamalıdır. 1/2003 sayılı Konsey Tüzüğü’nün 2. maddesinin ilk cümlesinde ispat yükümlülüğünün ihlal iddiasını öne süren tarafta olduğu, ikinci cümlesinde ise 101(3). madde ile sınırlı olmak üzere ispat mükellefiyetinin savunma makamına ait olduğu düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere bu maddede 102. madde özelinde ispat mükellefiyetine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla bazı yazarlar (Loewenthal 2005, 459- 460 ve Llorens 2007, 1747 - 1748) bu hükme dayanarak 102. madde özelinde ispat mükellefiyetinin hâkim durumdaki teşebbüste olduğunu belirtmenin genişletici bir yorum olacağını savunmaktadırlar.
165 Rehber’in 30. paragrafında Komisyon, “… hâkim durumdaki teşebbüslerin rakiplerin
dışlanmasına yol açan davranışlarını etkinlik temelinde savunabileceklerini” düzenlemiştir. Benzer şekilde Komisyon tarafından etkinlik gerekçesinde öngörülen koşullar 101(3)’de öngörülenlerle benzer niteliktedir.
166 Tartışma Metni para. 77. Komisyon bu kararına dayanak olarak Genel Mahkeme’nin Michelin II kararına
atıfta bulunmuştur. Michelin v Commission Case T-203/01 (2003), ECR II 4071, para 107-109.
167 Komisyon’un bu yöndeki yaklaşımını koruduğunu gösteren son dönem kararlardan biri için bkz.
Wanadoo Interactive dn. 110.
Fox ise, Tartışma Metni’nde Komisyon’un sadece muhtemel kapama etkisini ispatladığı bir zeminde hâkim durumdaki teşebbüsün davranışının etkinlik doğurucu ve vazgeçilmez bir davranış olduğunu göstermek durumunda bırakılmasının oldukça ağır bir ispat mükellefiyeti getirdiğini belirtmiştir169. Benzer bir eleştiri, Rehber’deki yaklaşım için de dile getirilmektedir. Rehber’deki yaklaşım çerçevesinde Komisyon sadece muhtemel rekabet karşıtı kapama etkisini ispatlayacak iken, hâkim durumdaki teşebbüs muhtemel bir net zararın oluşmayacağı garantisini vermek durumunda kalmaktadır170. Akman’a (2010, 621) göre bu yorum, teşebbüsün savunmasının kapsamını, davranışın neden ihlal olmadığını ispatlamak şeklinde genişleterek haklı gerekçenin etki alanını daraltmaktadır. Esasen ihlalin ispat mükellefiyeti Komisyon’a aittir. Bu mükellefiyet, davranışın tüketici ve rekabet üzerindeki olumsuz etkisini göstermek kadar haklı gerekçelerin geçersizliğinin ispatını da kapsamaktadır. Akman’a göre haklı gerekçelerin çürütülmediği hallerde ihlalin varlığından bahsedilmemelidir. Öte yandan Desogus (2010, 25) bugüne kadar AB içtihatta ispat yükümlülüğüne ilişkin bir kural getirilmediği tespitinde bulunmuş ve ispat yükümlülüğünün Komisyon’un üzerinde bırakılması şeklindeki düşüncenin ABD uygulamasına yakınlaşmayı hedeflediğini belirtmiştir. Desogus’a göre bunun AB uygulaması bakımından en bariz sonucu, bugüne kadar AB içtihadında aranan koşulların hafifletilmesi ve 101 ve 102. madde uygulamaları bakımından tutarlılığın zarar görmesidir. Özellikle etkinlik gerekçesi gibi hem 101. hem de 102. maddede değerlendirilen bir hususun her iki madde özelinde farklı değerlendirmelere tabi tutulması yöntemsel olarak karmaşaya yol açacaktır.
3.4. BÖLÜM SONU ÖZETİ
Haklı gerekçenin ihlalin varlığına ilişkin değerlendirmenin yapıldığı ilk aşamada mı; - yoksa muafiyet rejimi ile benzer şeklide- bir ihlal sonucuna ulaşılmasının ardından savunma olarak mı değerlendirilmeye alınacağı ispat mükellefiyetini ve haklı gerekçe değerlendirmesini esaslı olarak etkileyen bir husustur. Her bir yöntemin birinci ve ikinci tip hata ile bilgi asimetrisinden kaynaklanan yönetim maliyetleri konusunda farklı avantaj ve dezavantajları bulunmaktadır. Bununla birlikte yapısalcı bir yaklaşım belirlemek bakımından, 102. madde uygulamalarında 101. maddeye benzer iki basamaklı bir yaklaşımın kabul edilebileceği fikri bir adım öne çıkmaktadır. Nitekim Tartışma Metni ve Rehber’de de Komisyon iki basamaklı bir yaklaşımdan yana tavır almıştır. Bununla birlikte Komisyon tarafından benimsenen yöntemde teşebbüsün yüklendiği ispat mükellefiyetinin Komisyon’a nazaran daha yüksek olması savunmayı imkânsız kıldığı gerekçesi ile eleştirilen hususlar arasındadır.
169 Bkz. Elanour Fox’un görüşü dn. 164.
BÖLÜM 4
ABD REKABET HUKUKUNDA TİCARİ
GEREKÇENİN GENEL ESASLARI
4. 1. GİRİŞ
ABD Yüksek Mahkemesi’nin “serbest pazarın Manga Carta’sı” olarak nitelendirdiği171 Sherman Yasası’nın ikinci kısmı “eyaletler arasında ya da diğer ülkelerle yapılan ticarette tekelleşme ve tekelleşmeye teşebbüsü” suç saymaktadır. Teşebbüsler tarafından gerçekleştirilen tek taraflı davranışların tamamını kapsayan ikinci kısmın temel amacı, rakiplerin dışlanması yoluyla rekabet sürecine zarar verilmesinin önlenmesi olarak belirlenmiştir172. Bununla birlikte, dışlayıcı nitelikte rekabet karşıtı davranış ile meşru rekabetin ayırt edilmeleri oldukça güçtür (Easterbrook 2003, 345). Bu güçlüğün yol açacağı belirsizliğin ve müdahale hatalarının, rekabetçi davranışlara yönelik cesaret kırıcı etkilerini önleme amacı Yüksek Mahkeme’nin ikinci kısım uygulamalarını köklü şekilde etkilemiştir173. Müdahaleci uygulamaları sınırlayan bu durum esasen ABD rekabet politikasının geçirdiği evrimin önemli bir göstergesidir. Rekabet politikasının tarihine ilişkin çalışmalar Sherman Yasasının ikinci kısmına ilişkin ilk dönem uygulamalarının, pazar gücüne karşı düşmanca tutum sergileyen politik hedeflerden ve küçük ve orta ölçekteki teşebbüslerin korunması ülküsünden etkilendiğini göstermektedir (Ilıcak 2003, 19). Merkezinde tüketici refahının bulunduğu ve sosyo-politik amaçlar içeren bu yaklaşım daha sonra Şikago Ekolü’nün etkisiyle bir nevi
171 Spectrum Sports Inc v McQuillan 506 US 447, 458 (1993).
172 FTC Hearings, Enforcement of Section 2 of the Sherman Act: Theory and Practice. http://www.
ftc.gov./os/sectiontwohearings/docs/section2overview.pdf s. 2.
173 Yüksek Mahkeme birçok kararında olduğu gibi Brooke Group kararında da “yıkıcı fiyat
iddialarına ilişkin bir takım ön koşulların getirilmesinin aşırı müdahalenin yaratacağı bozucu etkilerden kaçınmak için gerekli olduğu” değerlendirmesinde bulunmuştur. Brooke Group Ltd v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 US 209, 226-27 (1993)
reforma tabi tutulmuş (Schweitzer 2007, 6-7) ve iktisadi analizin mantığı ile uyumlu bir hale getirilmiştir (Kovacic 2007, 17-20). Bu süreçte sosyo-politik amaçların yerini neredeyse sadece “iktisadi etki” kavramı almış, ikinci kısım kapsamı daraltılarak rakipler yerine rekabetin korunduğu bir anlayış egemen olmuştur (Kovacic 2007, 19-20).
Tek taraflı davranışlara yönelik müdahale kapsamını daraltan bu sürecin, uygulama alanını genişlettiği konuların başında ticari gerekçeler174 gelmektedir.
ABD içtihadında, prima faice tekelleşme olarak kabul edilen davranışlar karşısında
ticari gerekçelerin bir savunma yöntemi olarak kullanılabileceği açık biçimde kabul edilmiş görünmektedir (Keane 2008, 28). AB uygulamasında olduğu gibi ABD uygulamasında da ticari gerekçelerin özünde etkinlik ile rekabete karşılık verme mülahazaları bulunmaktadır.
4.2. ABD UYGULAMASINDA ETKİNLİK GEREKÇESİ