A partir da pesquisa acima apresentada, posso tirar as seguintes conclusões a respeito da experiência internacional versando sobre os aspectos formais da cláusula compromissória inserida nos contratos comerciais internacionais:
Em primeiro lugar, no que diz respeito à lei aplicável ao exame dos aspectos formais da cláusula compromissória, concluo a partir da pesquisa acima apresentada que prevalece a seguinte interpretação no contexto internacional sobre o sistema da CNI: (a) estão sujeitas ao regime da CNI todas as cláusulas compromissórias que elegem arbitragem com sede fora do território em que esteja sendo examinada; (b) a CNI contém no seu art. II regra material uniforme versando sobre os requisitos de forma da cláusula compromissória que se sobrepõe às legislações domésticas editadas pelos Estados signatários da Convenção; (c) esta regra deve ser aplicada sempre que se estiver examinando a validade da cláusula compromissória, independentemente do momento em que o Poder Judiciário seja chamado a intervir; bem como que, (d) o art. VII, 1, da CNI, permite que, caso a lei
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ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 5ª ed.. Rio de Janeiro: Renovar, p. 344.
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ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 5ª ed.. Rio de Janeiro: Renovar, p. 107.
aplicável ao exame de validade da cláusula compromissória na forma determinada na CNI conduza a um resultado que iria invalidar a convenção de arbitragem, utilize- se a regra doméstica mais favorável que acarrete na validação deste acordo.
Em segundo lugar, no que diz respeito aos requisitos de forma propriamente ditos da cláusula compromissória, concluo a partir da pesquisa acima apresentada que apesar da sua leitura fria mostrar que eles afiguram-se restritivos, a tendência atual dos Estados mais desenvolvidos na prática da arbitragem tem sido no sentido de interpretá-los extensivamente para procurar adequá-los à realidade do comércio internacional.
A partir da pesquisa realizada nos trabalhos que precederam a edição da CNI e nos documentos produzidos pelo Grupo de Trabalho da UNCITRAL, pode-se concluir que desde a sua edição e no curso de todo este tempo a intenção era estabelecer parâmetros amplos e correspondentes aos anseios do comércio internacional, para aferir a validade da convenção arbitral.
Os debates travados no âmbito dos instrumentos de soft law, por sua vez, demonstram os requisitos de forma da cláusula compromissória prescritos no art. II, da CNI, não devem ser interpretados exaustivamente, bem como que o seu art. VII pode ser utilizado para aplicação da legislação mais favorável no exame de validade dos aspectos formais da cláusula compromissória, não estando restrito às sentenças arbitrais.
Quanto à legislação estrangeira, é possível concluir a partir da pesquisa acima apresentada que há relativa uniformidade entre as novas legislações versando sobre arbitragem no sentido de mitigar os requisitos de forma da cláusula compromissória com a finalidade de adequá-los à realidade do comércio internacional. A aceitação quase unânime da cláusula compromissória tácita nas respectivas legislações nacionais também demonstra estar havendo uma mudança na função que a forma escrita exerce neste contexto: ela deixa de ser requisito de validade, para ser mero instrumento de prova.
Quanto à jurisprudência internacional, catalogo abaixo os principais achados da pesquisa:
(a) cláusula compromissória por escrito - A interpretação que tem prevalecido no contexto internacional é de que algum escrito deve haver para que a cláusula compromissória seja reputada válida nos termos da CNI, não havendo lugar, ao menos até aqui para a cláusula compromissória puramente oral.
(b) cláusula compromissória assinada - A interpretação que tem prevalecido no contexto internacional é de que, se a cláusula compromissória não estiver em troca de correspondências, faz-se necessária a presença da assinatura das partes para que seja válida segundo a CNI. No entanto, com a finalidade de adequar as exigências de forma da CNI com a realidade do comércio internacional, há julgados mais recentes manifestando-se no sentido de que, dado a prática de determinados mercados e o estágio atual do desenvolvimento tecnológico, o requisito de que o documento esteja necessariamente assinado deve ser mitigado, desde que haja evidência do acordo de vontades entre as partes. A questão, portanto, varia de jurisdição para jurisdição, mas nota-se mais recentemente uma preocupação maior com a adequação dos requisitos da Convenção às necessidades do comércio. Há também os casos de aceitação da cláusula compromissória tácita e da vedação ao venire contra factum proprium, que são tratados individualmente nesta pesquisa.
(c) cláusula compromissória contida em troca de correspondências - A CNI estipula que os Estados signatários devem reconhecer uma cláusula compromissória contida em troca de correspondências. Esta troca de correspondências não precisa necessariamente estar assinada, mas exige-se que haja “troca”, de sorte que uma proposta não respondida expressamente não satisfaria as exigências do art. II, da CNI. Há julgados, entretanto, em que se tem aceitado a cláusula compromissória constante de correspondência não trocada entre as partes, com fundamento nas ideias de cláusula compromissória tácita e da vedação ao venire contra factum proprium. Estas
hipóteses são tratadas individualmente nesta pesquisa. Por outro lado, a jurisprudência internacional é quase unânime no entendimento de que o art. II da CNI deve ser construído extensivamente como contemplando outros meios de comunicação que permitam o registro do acordo de vontade entre as partes, como fax, e-mail, etc..
(d) cláusula compromissória incorporada por referencia – Neste caso, a jurisprudência internacional criou duas regras para tentar uniformizar o entendimento sobre a questão: (a) a primeira é de que a referência específica a uma convenção de arbitragem contida em condições gerais é suficiente para caracterizar o consenso entre as partes; e (b) a segunda – onde existe menos consenso – é de que se a referência às condições gerais for global, a convenção será formalmente válida se a outra parte estiver na posse destas condições gerais ou se se colocou em situação em que deveria razoavelmente ter lido às condições gerais, como, por exemplo, quando este tipo de mecanismo de solução de conflitos é usual neste setor de mercado.
(e) Cláusula compromissória tácita - Com a finalidade de harmonizar as exigências de forma da cláusula compromissória com a realidade do comércio internacional, há número relevante de decisões que entendem ser possível a aceitação tácita da cláusula compromissória, especialmente se essa aceitação envolveu o engajamento da parte recalcitrante na arbitragem ou mesmo execução do contrato principal, com, por exemplo, recebendo/remetendo mercadorias sem qualquer objeção.
(f) Vedação ao venire contra factum proprium – Nos casos em que a parte age no sentido de reconhecer a existência do contrato e, posteriormente, apresenta conduta contraditória com a primeira, alegando sua inexistência, parece claro que não deve prevalecer a objeção, devendo a cláusula compromissória ser reconhecida com fundamento no princípio que veda que a parte se beneficie da sua própria torpeza. No contexto internacional, pois, a análise dos requisitos de forma da cláusula compromissória deve ser feita à luz da cláusula geral da boa fé objetiva, de sorte a impedir que estes sejam utilizados para coroar a fraude e a torpeza da parte.
Em terceiro, e último lugar, no que diz respeito à interrelação entre a exceção de ordem pública e os requisitos de forma da cláusula compromissória, concluo a partir da pesquisa acima apresentada que a recusa da cláusula compromissória fundada na exceção de ordem pública tem sido interpretada e aplicada de forma restritiva no contexto internacional, somente devendo o Poder Judiciário negar eficácia à convenção de arbitragem se o defeito formal violar os princípios básicos e irrenunciáveis da nação.