O nexo de causalidade, entendido como a ligação normativa entre conduta e dano, é imprescindível para que haja responsabilização civil de alguém311. No entanto, a caracterização do nexo de causalidade é extremamente complexa, principalmente, pela ausência de uniformidade de seu tratamento em doutrina e em jurisprudência312. Mas esta ausência de uniformidade não é simplesmente quantitativa, vale dizer, não se dá apenas porque cada tribunal adota uma dada teoria; ao contrário, ela, a par de quantitativa, é qualitativa na medida em que os tribunais não demonstram coerência decisória, decidindo
310 Sobre a responsabilização civil do incapaz e na linha do que aqui se expôs, José Fernando Simão
ensina que: “A criação [do sistema de responsabilidade do incapaz] deu-se de maneira inédita na História do Direito brasileiro, porque se estima a responsabilidade pessoal e direta do incapaz, mas de maneira subsidiária. De início, a responsabilidade integral recai sobre os representantes legais, independentemente de sua culpa. É a teoria do risco na modalidade dependência. O abandono do vínculo, até então existente entre imputabilidade e culpabilidade, revela o interesse do legislador em garantir indenização à vítima, rompendo- se com princípios seculares pelos quais, inexistindo imputabilidade, a noção do certo ou do errado, o causador do dano não poderia ser responsabilizado”. Responsabilidade civil do incapaz, São Paulo, Atlas, 2008, p. 249-250.
311 Os autores que, como Fernando Noronha, entendem ser possível responsabilidade civil sem nexo de
causalidade confundem nexo de causalidade com causalidade física, como amplamente demonstrado capítulo 3 dessa dissertação.
312 Como já apontado, existem várias teorias que buscam fornecer aos julgadores os critérios para
selecionar os dados fenomênicos e, com isso, verificar se, no caso sob análise, está ou não presente o nexo de causalidade.
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cada caso a partir de teoria diversa, inviabilizando, assim, qualquer tentativa de sistematização313.
Em parte, isso se explica porque, em alguns casos concretos, é muito difícil ou mesmo impossível verificar a existência do nexo de causalidade, o que impõe ao Judiciário certa discricionariedade no estabelecimento do nexo, sob pena de, não o fazendo, inviabilizar a reparação dos danos.
Essa postura jurisprudencial inegavelmente tópica acabou por gerar na doutrina o anseio de fornecer modelos decisórios que permitam alguma previsibilidade quando do julgamento de questão em que o estabelecimento do nexo causal revele-se muito difícil.
Assim, vêm surgindo teorias várias cujo objetivo final é permitir – ou melhor, legitimar – o julgador a presumir a existência de nexo de causalidade em certas hipóteses, é o que ocorre, por exemplo, quando o dano é causado por membro não identificado de um grupo314.
313 Por todos, veja-se Anderson Schreiber que, com base em doutrina italiana, fala em nexo causal
flexível. Op. cit., p. 64.
314 Sobre o tema, veja-se a obra exaustiva de Gisela Sampaio da Cruz, O problema do nexo causal na
responsabilidade civil, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, principalmente página 267 e seguintes.
A autora analisa a chamada causalidade alternativa, citando, dentre outros, o caso ocorrido na cidade de Flores da Cunha, durante a 1ª Festa da Vindima: “Durante o desfile, uma pessoa foi gravemente ferida por um disparo de arma de fogo que partiu do carro alegórico denominado ‘Os Caçadores’. Os integrantes desse carro portavam espingardas de caça e carregavam uma gaiola com pombos a serem soltos e alvejados diante do palanque oficial. Efetuariam, porém, apenas disparos com balas de festim, utilizando, em vez de chumbo, confete. Ocorre que um dos integrantes, não identificado, disparou, durante o desfile, balas de verdade que atingiram um espectador no rosto e no tórax, causando-lhe perda de visão e problemas pulmonares. Nenhum dos caçadores que ali desfilavam assumiu a autoria do fato. Por falta de prova, foram todos absolvidos na esfera criminal. A vítima, então, intentou uma única ação indenizatória em face de todos os que ocuparam o mencionado carro alegórico. Em 1ª instância [AC 11.1195, 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, relator Desembargador Oscar Gomes Nunes, julgado de 25/11/1970], a responsabilidade solidária foi afastada, sob o fundamento de que ‘a condenação só poderia recair na pessoa do verdadeiro culpado’. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio grande do Sul, mais uma vez reconhecendo a causalidade alternativa, reformou a decisão a quo, ao considerar ‘(...) solidária a responsabilidade, muito embora só um tenha sido o causador do dano, pois o fato decorreu da falta do dever de vigilância, na guarda de coisa perigosa e que a todos competia zelar’. Referindo-se a esse dever de vigilância, afirmou o Desembargador Oscar Gomes Nunes, relator do processo: ‘Todos, evidentemente, falharam no cumprimento daquele dever e só isso bastaria para que, solidariamente, respondessem pelo pagamento da indenização’”. E observa a autora: “Nessa decisão, enfrentou-se o problema da causalidade alternativa, ainda que se tenha usado como fundamento para a condenação a teoria da guarda. Não obstante se ignorar quem desfechou o tiro que veio a cegar a vítima, todos os possíveis autores, que se encontravam em um círculo restrito de pessoas, foram considerados responsáveis solidários”. Op. cit., p. 298-299.
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Vê-se, pois, que o que vem ocorrendo hoje em sede de responsabilidade civil e, mais especificamente, no estabelecimento do nexo de causalidade é a utilização do pensamento conjetural, tal como desenvolvido entre nós por Miguel Reale315, que permite substituir os juízos de certeza, muitas vezes inalcançáveis, por juízos de plausibilidade.
O juízo conjetural pode perfeitamente ser utilizado desde que com respeito aos vetores axiológico-chave do sistema jurídico, ou seja, naqueles campos em que não se exija juízo de certeza. Com efeito, em ramos normativos funcionalizados à punição, como são o penal e o administrativo disciplinar, não há espaço para conjetura, a não ser para absolver, pois que o valor-chave é a liberdade, protegida pela presunção de inocência.
Ora, desde que a responsabilidade civil funcionalizou-se em busca da indenização da vítima de dano injusto, deixando em segundo plano a sanção ao causador do dano, abriu-se espaço ao juízo conjetural, no qual imperam presunções com base nas máximas de experiência, o que explica o fenômeno da flexibilização do nexo causal316.