Hükmün Anlamı ve Uygulanabilmesi İçin Gerekl

ileri sürerek sözleşmeyi sona erdirme yetkisi düzenlenmişken, DİK ve alt mevzuatına tabi işlerde müteahhide bu gerekçeye dayanarak sözleşmeyi sona erdirme yetkisi tanınmamıştır.

YİGŞ m. 48' e göre263 “ Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Bu hükme başvuracak müteahhidin öncelikli olarak mali acz içine düşme sebebi, mücbir sebeplerden kaynaklanmış olmamalıdır. Zira KİSK mücbir sebep hallerinde sözleşmenin akıbetinin ne olacağını 23. maddesinde ayrıca düzenlemiştir.

KİSK m. 23'e göre müteahhit mücbir sebep halinin kendi kusurundan kaynaklanmadığını, mücbir sebep dolayısıyla oluşan engelin inşaat işinin yapılmasını engellediğini ve bu engeli kaldıramadığını ispat etmek kaydıyla iş sahibine durumu ihbar etmesi ve bu ihbarın mücbir sebebin ortaya çıkmasından itibaren 20 gün içinde olması şartıyla duruma göre 264 ya süre uzatımı ya da sözleşmenin sona erdirilmesi kendiliğinden feshedilmiş sayılacağı yolunda bir hüküm yoktur...” Y.4.HD., 21.10.1958, 1019 E., 6949 K.,; Türkoğlu/Şakı/Egemen; s. 375. Ancak yukarıda belirttiğimiz gibi ihale mevzuatı akdin sona erme anına ilişkin özel düzenlemeler öngörmektedir.

263 Bu hükmün birebir aynı şekilde kaleme alınmış bir tekrarı da KİSK m. 17/(a) bendinde bulunmaktadır.

264 Şayet mücbir sebep hali geçici ise süre uzatımı verilmesi (geçici kabulün = teslimin ileriki bir tarihe ertelenmesi) sürekli ise bu durumda da sözleşmenin sona erdirilmesi gerekecektir. Mücbir sebep ve edimin imkansızlaşmasıyla ilgili olarak bkz: Mustafa Dural, Borçlunun Sorumlu olmadığı

Sonraki İmkansızlık (BK 117) (İstanbul: Fakülteler Matbaası, 1976) s. 7 vd., İmkansızlık

kavramının benzer kavramlarla karşılaştırılması bakımından bkz: Mehmet Altunkaya, Edimin

söz konusu olacaktır.

Ayrıca Kanunda yazılı mücbir sebep hallerinin265 gerçekleştiğinin ilgili resmi makamlardan alınacak yazılar veya onaylar ile belgelenmiş olması şartı da aranmaktadır.

Müteahhidin bu hüküm uyarınca sözleşmeyi sona erdirebilmesi için başlangıçta (sözleşme imzalanırken) inşaat işini yapmaya muktedir iken inşaatın devamı esnasında işi tamamlamaktan aciz duruma düşmüş olması gerekir.

Aksi halde müteahhit daha baştan266 ihale konusu inşaat işini yapmak için yeterli ekonomik güce, mesleki ve teknik bilgiye sahip değilse esasen bu nedene dayanarak sözleşmeyi sona erdiremeyecektir.

Hükmün uygulanması bakımından müteahhidin kusurlu veya kusursuz olmasının bir önemi olmayacaktır. Müteahhit kusuru ile işi tamamlamaktan aciz duruma düşse dahi sözleşmeyi sona erdirebilecektir.

Burada müteahhidin ihale konusu işi tamamlamaktan aciz duruma düşmesinin farklı nedenleri olabilir. Ancak sebep ne olursa olsun bunun gerçek olması gerektiği söylenebilir.

Peki bunun gerçek olduğunu kim tespit ve takdir edecektir? Var sayalım müteahhit ileri sürdüğü gibi ekonomik bakımdan düştüğü zor durum sebebiyle inşaatı bitirmekten aciz duruma düşmemiş olsun veya ileri sürdüğü acz hali inşaatı H. Saymen/Halid K. Elbir/, Türk Borçlar Hukuku I Umumi Hükümler İkinci Cilt (İstanbul: İsmail Akgün Matbaası, 1958) s. 870, Esat Arsebük, Borçlar Hukuku İkinci Basım İkinci Cilt (İstanbul: Arkadaş Matbaası, 1943) s. 835 vd.,

265 Mücbir sebep halleri Kanunda örnek mukabilinde sayılmıştır. Müteahhit bir engelin mücbir sebep hali oluşturduğu iddiasında ise bu durumu iş sahibine kabul ettirmek zorundadır. KİSK m.10' a göre doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller mücbir sebep halleri olarak kabul edilmektedir.

266 Esasında ihaleye çıkılırken her bir isteklinin ihale konusu işi tamamlayacak güçte olup olmadığı ihale dosyasının içinde sundukları ve mesleki bilgi ve ekonomik güçlerini ortaya koyan bir takım belgelerinden ortaya çıkarılacaktır. Bu sebeple müteahhidin daha baştan ekonomik ve mesleki yetersizliğe sahip olmasına rağmen ihalenin kendisine yapılması çok seyrek rastlanabilecek bir durum olarak karşımıza çıkacaktır.

tamamlamasına engel olacak önemde olmasın veyahut da geçici olsun böyle bir durumda sözleşmenin akıbeti ne olacaktır?

Özellikle bu sorunun cevabını YİGŞ m. 48' de ki düzenlemeyi göz önünde tutarak vermemiz gerekir: “(...) 4735 sayılı Kanunun 19. maddesine göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali (...) ile sözleşme feshedilmiş sayılır.”

Şu halde müteahhidin sözleşmeyi feshedebilmesi idarenin onayına ve en önemlisi müteahhidin inşaatı tamamlamaktan aciz duruma düşmüş olduğunun ispatlanmış olması ön şartına bağlı değildir.

Müteahhit bu hükme dayandığını ileri sürerek sözleşmeyi feshettiğini yazılı olarak iş sahibine bildirmekle sözleşme sona erecektir. Artık bu durumda iş sahibi için pratikte yapılabilecek bir şey yoktur; iş sahibi ileri sürülen gerekçenin gerçek olmadığını ispat etse ve müteahhide sözleşmenin aynen ifası için yazılı istekte bulunsa dahi sonuç değişemeyecektir. Zira müteahhit işi yapmayacağını bildirdiğinde iş sahibi yukarıda anlattığımız267 YİGŞ m. 48/(a) bendindeki hükümlere dayansa bile sözleşmenin ayakta tutulmasına yönelik bir sonuç elde edemeyecektir.

Aslında sözleşme ister müteahhidin ileri sürdüğü bahis konusu gerekçeyle sona erdirilsin ister bu gerekçenin oluşmadığını ileri süren iş sahibi tarafından YİGŞ m. 48 hükümlerine göre sona erdirilsin iş sahibi için sonuç aynıdır. Hem işin tasfiyesinde, hem de istenecek tazminat bakımından bir farklılık doğmayacaktır.

Her iki durumda da YİGŞ m. 48 uygulanacak, müteahhidin yapmış olduğu iş önce durum tespit tutanağı ile tespit edilecek daha sonra da bu yapmış olduğu işlerin bedeli, sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde, yapmış olduğu işle orantılı olarak, hesap kesme hak edişi ile birlikte kendisine ödenecektir. Her iki sona erme halinde de müteahhit iş sahibinin bu sebeple uğramış olduğu olumlu zarar kalemlerini tazmin etmek zorunda kalacaktır268.

267 Bkz: yuk. s. 86 civarı

Her iki sona erme halinde de müteahhidin kesin teminatı gelir kaydedilecek ve verildiği tarih ile teminatı gelir kaydedildiği tarih arasında geçen süre için de güncelleme yapılarak aradaki fark müteahhitten tahsil edilecektir (YİGŞ m. 48/f.8).

Her iki sona erme halinde de müteahhit hakkında yasaklama kararı verilecektir.

Burada şunu da ifade edelim ki KİK ve alt mevzuatına tabi inşaat sözleşmelerinin tamamı, borca aykırılık hali ne olursa olsun ileriye etkili şekilde sona erecek tasfiyesi buna göre yapılacaktır269.

Sözleşmenin, sona ermesinde, hiçbir fark gözetilmeksizin, ileriye etkili feshin sonuçlarını doğurması adil olmayacaktır. Bu konu üzerinde aşağıda (4.) bölümde etraflıca durulmuş ve çözüm önerilerimiz belirtilmiştir, o kısma gönderme yapmakla yetiniyoruz. Ancak kusurlu müteahhidin inşaatı bitirmekten aciz duruma düşmesi halinde, sözleşmenin geçmişe etkili olacak şekilde sona erdirilmesinin olması gereken hukuk bakımından daha adil sonuçlar doğuracağı şüphesizdir270. Buna göre sözleşmenin tasfiyesi sebepsiz zenginleşme veya haksız inşaat hükümlerine göre yapılacağı söylenebilecektir271. Ancak müteahhidin kusursuz olarak inşaatı tamamlamaktan aciz duruma düşmesi halinde feshin ileriye etkili sonuçlar doğurması da adilane bir çözüm olacaktır.

2.1.5.2. Sona Ermenin Şekli ile Hüküm ve Sonuçlarını Doğurduğu