Outro critério, também não excludente dos demais e que se amolda à perfeição ao tema do presente estudo, diz respeito ao momento da prestação da tutela jurisdicional. Nessa perspectiva de classificação, a tutela jurisdicional será antecipada ou ulterior (final).
A importância dessa classificação diz respeito ao exato momento em que a tutela jurisdicional passa a produzir efeitos no mundo jurídico, o que não significa afirmar que essa
decisão seja imutável ou estável.102
Não parece mais acertado sempre vincular a eficácia das sentenças, acórdãos ou decisões interlocutórias ao seu respectivo trânsito em julgado ou a sua preclusão, notadamente em decorrência dos princípios constitucionais de celeridade, duração razoável e economia processual.
Possível afirmar que, sob o manto de tais princípios e como garantia da segurança jurídica, o ideal seria que se aguardasse a estabilidade máxima de todas as decisões judiciais em sentido latu sensu para que pudessem produzir eficácia. Contudo, a sociedade não consegue lidar com o tempo dessa espera, pois a Justiça é lenta e morosa.
O que a doutrina chama de eficácia da sentença é a eficácia de coisa julgada formal ou da coisa julgada material ou da qualidade dos efeitos desta.
Eficácia da sentença é um conjunto que reflete um estado de fato e jurídico que existia a certo momento, do qual emana força e efeito em pares ordenados por elemento-conjunto
eficácia e elemento-conjunto efeito, anotando que, segundo Pontes de Miranda,103 eficácia é a
propriedade de ter força ou efeitos.
Na realidade, pode-se afirmar haver eficácia da sentença propriamente dita (estrito senso) e eficácia da sentença que resta pendente de “decisum” do tribunal. Ou seja, há uma eficácia sem ser ainda de coisa julgada, inerente ao conteúdo que já está definido (porque não
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Termo utilizado para determinar a estabilidade das decisões que antecipam a tutela na forma do artigo 304 do Novo Código de Processo Civil, o que não significa, à luz do disposto em referido dispositivo legal, que a estabilização também seja imutável, pelo menos até que não decorra o prazo decadencial de 2 (dois) anos previsto em seu § 5º.
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pode mais alterá-la o juiz) à sentença e a eficácia de coisa julgada material atrelada ao término
da extensão, uma das possíveis eficácias da sentença.104
Noutro cenário, a eficácia da sentença não está atrelada a sua suspensividade em decorrência de recurso ou de seu trânsito em julgado. Alguns de seus efeitos, sim, embora se possa, mesmo pairando recurso, permitir executividade, ainda que com marca de provisoriedade (artigos 461 e ss; 475-I, §1° e ss; 587; 730; 733 e ss; CPC de 1973).
No direito brasileiro, a regra é que a sentença não produza efeitos no mundo jurídico de imediato, dado que está sujeita a recurso de apelação que, como regra, é dotado de efeito suspensivo (CPC, caput do art. 520), previsão legal que foi mantida pelo Novo Código de Processo Civil a despeito de todo debate de parte da doutrina em sentido contrário (art. 1.012).
Nesse cenário, no direito processual civil brasileiro o legislador optou por estabelecer o momento em que as sentenças e acórdãos produzirão seus regulares efeitos. Exceção é que as sentenças produzam efeitos de imediato (hipóteses de execução provisória – incisos do artigo 520 do CPC/73 e do § 1º do artigo 1.012 do CPC/15).
De todo modo, a tutela jurisdicional considerada como antecipada, sob essa perspectiva, é aquela em que a liberação da eficácia antecede, por deliberação judicial, o instante procedimental pré-valorado pelo legislador. Trata-se dos casos em que a lei permitiu
ao juiz modificar as opções do legislador para liberar a eficácia das decisões.105
É ulterior, ou final, a tutela jurisdicional quando seus efeitos práticos são tidos nos casos valorados pelo legislador. São exemplos desses casos as hipóteses excepcionais mencionadas acerca do não recebimento do recurso de apelação sem efeito suspensivo ou, ainda, dos acórdãos sujeitos a recursos especial e/ou extraordinário.
Nesses casos, contudo, a liberação da eficácia da tutela jurisdicional independe de
entendimento do juiz, pois é ope legis.106
Há hipóteses, contudo, que independem apenas de serem ope legis, isto é, estão sujeitas, dentro do que a lei permite, evidentemente, de uma análise do juiz do caso concreto para liberar antecipadamente a eficácia da tutela jurisdicional.
104 MIRANDA, 1974, p. 209 105 BUENO, 2010, p. 328. 106
Outros exemplos de antecipação da eficácia da tutela jurisdicional que decorrem da lei são as ações de nunciação de obra nova; as ações possessórias; e de legislação extravagante, o artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 para o mandado de segurança e o artigo 68, inciso II, da Lei nº 8.245/1991, com redação dada pela Lei nº 12.112/2009, para as ações revisionais de aluguel. As ações de nunciação de obra nova foram eliminadas e não estão mais previstas no Novo Código de Processo Civil.
São os casos, por exemplo, das hipóteses previstas nos artigos 273, 461, § 3º e 461-A, § 3º do Código de Processo Civil de 1973, situações que, no Novo Código de Processo Civil, estão previstas nos artigos 294 e respectivo parágrafo único e nos artigos 300 a 311.
Importante, nesse aspecto, considerar e registrar que as tutelas jurisdicionais classificadas como “antecipadas”, tendo em vista o momento em que são concedidas, não estão sempre relacionadas à urgência do direito material posto em juízo.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni,107 o Código de Processo Civil de 1973, em seu
artigo 273, § 6, já previa a possibilidade de o juiz antecipar a tutela quando um ou mais dos pedidos cumulados mostrar-se incontroverso, sem existir o traço típico da tutela antecipada, que é o elemento urgência.
Na realidade, trata-se de verdadeiro julgamento parcial do pedido,108 que veio a ser
positivado no Novo Código de Processo Civil por meio do artigo 356, inciso I.
Certo é, portanto, que eficácia e imutabilidade não são o mesmo fenômeno. O Código de Processo Civil de 1973, assim como o Novo Código de Processo Civil preveem que as sentenças proferidas em primeiro grau estarão sujeitas, como regra, a recurso de apelação dotado de efeito suspensivo, cuja finalidade é a de, justamente, suspender os efeitos produzidos pela sentença.
Assim, desde que sentenças, acórdãos e decisões interlocutórias possam outorgar tutela jurisdicional, ou seja, produzir seus efeitos total ou parcialmente, isto é, antes do momento em que o legislador optou (antes da sentença, antes do acórdão, antes do trânsito em julgado, por exemplo), a hipótese é de tutela jurisdicional antecipada.
O fato de haver pendência de recurso para ser julgado não modifica a modalidade de tutela jurisdicional, se antecipada ou ulterior. Na realidade, a pendência recursal está relacionada à provisoriedade ou definitividade da tutela jurisdicional.
107
Em consonância com esse entendimento escreve Marinoni: “Não pode admitir protelação, razão pela qual o procedimento deveria viabilizar a tutela imediata de parcela do pedido ou mesmo de um dos pedidos cumulados tornados incontroversos no curso do procedimento que ainda deve caminhar adiante para a elucidação da outra parcela do pedido, ou do outro pedido cumulado, ainda dependente de esclarecimento”. (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória e julgamento antecipado: parte incontroversa da demanda, 5. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2002, p. 20).
108
Nesse sentido, cabe mencionar entendimento de doutrinadores como Marcelo Abelha, Fredie Didier e Flávio Jorge Cheim: “Embora não tenha sido expressamente acolhida pelo legislador reformista, essa técnica é perfeitamente aplicável, pois, com a introdução do §6º no art. 273, rompeu-se com o dogma da unicidade do julgamento. Tudo quanto se disser sobre resolução parcial do mérito por incontrovérsia deve-se dizer sobre a resolução parcial de mérito pelo julgamento de parte de um dos pedidos cumulados. São técnicas semelhantes com função idêntica: possibilitar a solução paulatina (não concentrada) do mérito da causa”. (ABELHA, Marcelo; DIDIER, Fredie Jr.; CHEIM, Flavio Jorge. A nova reforma processual. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 2003, p. 71).
Os critérios (antecipada ou ulterior; provisória ou definitiva) não são idênticos e podem ser confundidos. A provisoriedade está ligada à posterior confirmação ou substituição pelo juízo que proferiu, inicialmente, a tutela jurisdicional, ou por outro órgão jurisdicional.
Em muitas das hipóteses em que a tutela jurisdicional é antecipada, ela é provisória, mas isso não significa concluir que seja uma linearidade. O artigo 273, § 6, já mencionado, é exemplo de tutela jurisdicional classificada como antecipada, mas que, por sua natureza, não pode ser entendida como provisória, pois, desse modo, ter-se-ia que se aguardar o julgamento final dos pedidos para início da execução definitiva.
Na hipótese, obviamente, da interposição de recurso contra a respectiva decisão,109 não
deixará ela de ser antecipada, mas terá característica provisória.
Destarte, o critério que adota o momento da prestação jurisdicional (antecipada e ulterior) leva em consideração as hipóteses que o legislador previu para a liberação antecipada ou ulterior da decisão, o que não pode ser confundido com o fato de ser provisória ou definitiva.
Por fim, cabe mencionar que o Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 294, classifica as tutelas provisórias como podendo ser fundadas em urgência ou evidência, incluídas, nas fundadas em urgência, as tutelas cautelar e antecipada.