O Brasil adotou o sistema misto de controle de constitucionalidade, prevendo a Constituição tanto o controle concentrado, desenhado, primeiramente, na doutrina de Hans Kelsen, e posteriormente adotado por países europeus; como o controle difuso, oriundo da prática judiciária estadunidense. Considerando que o objeto da presente monografia diz repeito somente às ações coletivas que não se destinam ao controle de constitucionalidade como objeto principal, dizendo respeito, portanto, apenas às ações que possibilitem o controle difuso, é pertinente realizar uma breve análise do instituto.
A Constituição de 1988, seguindo a tradição das anteriores, prevê a possibilidade de, no curso de qualquer ação, poder-se arguir a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo
133 NERY JUNIOR, Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. Processo Coletivo. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, vol. II, p. 225, item 1. No mesmo sentido: YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato. “Direitos e Interesses Individuais Homogêneos: A ‘Origem Comum’ e a Complexidade da Causa de Pedir. Implicações na Legitimidade Ad Causam Ativa e no Interesse de Agir do Ministério Público”, In: Revista da Faculdade de Direito PUC/SP, ano 1, 1º semestre/2001. p. 94.
134 DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo.
municipal, estadual ou federal (controle incidental, portanto). No país, todos os juízes exercem jurisdição constitucional e possuem o poder absoluto de controlar a constitucionalidade das leis135, com algumas peculiaridades.
O juiz de primeiro grau, ao julgar o caso concreto, não declara a inconstitucionalidade, pois apenas deixa de aplicar a lei ao caso concreto. Já os tribunais, atuando em segunda instância ou nas causas originárias, têm que seguir o rito do incidente de declaração de inconstitucionalidade, que suspende o processo (caso concreto, cujo objeto é a resolução da lide) e leva a questão constitucional a ser decidida pelo pleno do tribunal, ou pelo órgão especial, se o tiver, conforme determinam o art. 97 da Constituição, e os arts. 480 a 482 do CPC. Esta é a chamada reserva de plenário.
No que se refere à aprovação da declaração de inconstitucionalidade, ainda que pelo Plenário, os efeitos ficam restritos às partes no caso concreto – inter partes e ex tunc – estendendo-se aos demais órgãos fracionários do próprio Tribunal prolator da decisão, de acordo com o art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
Ponto que merece destaque, de fundamental importância, é que a declaração de inconstitucionalidade, por constituir-se fundamento da ação também no controle difuso, não faz coisa julgada material. O próprio CPC, em seu art. 469, III, estabelece que “não fazem coisa julgada: [...] III – apreciação de questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo”. Ada Pellegrini Grinover136 considera este ponto como a pedra de toque do controle
difuso de constitucionalidade, pois ganha ainda mais importância quando se debatem questões referentes às ações coletivas.
Muito já se discutiu sobre o tema, tendo alguns autores chegado a afirmar que o efeito erga omnes da coisa julgada na ação civil pública daria à jurisdição de primeiro grau poderes que nem mesmo o STF teria, uma vez que no controle difuso exercido por este órgão em sede extraordinária a decisão tem efeito inter partes – dependendo a extensão de atuação
do Senado (CR, art. 52, X). Mas no caso das ações coletivas o julgado tem alcance erga
omnes (CDC, art. 103). No entanto, vale lembrar que o objeto de uma ação coletiva – como a ação civil pública, por exemplo – não é a declaração de inconstitucionalidade.
Assim como nos demais casos (ações individuais), ela é questão prejudicial, ou seja, fundamento, causa de pedir, é a premissa necessária à conclusão da parte dispositiva da sentença. Como a coisa julgada recai apenas sobre a parte dispositiva da sentença (conforme
135 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2002. p. 362.
determina o CPC e por entendimento da doutrina), nada impede que a inconstitucionalidade volte a ser discutida; afinal, ela foi decidida somente em relação ao caso concreto levado ao Judiciário. Em razão disso, o efeito erga omnes não recai sobre a declaração de inconstitucionalidade, mas sim sobre a decisão do caso resolvido.
No controle concentrado, ao contrário, a lei perde sua eficácia, ou seja, não poderá mais ser aplicada novamente; no controle difuso, de outro lado, perde sua eficácia apenas
inter partes. Portanto, e isto é importante ressaltar, nada impede que, com a alteração do suporte fático, a lei outrora declarada inconstitucional em ação coletiva venha a ser aplicada novamente, caso não haja julgamento em sede extraordinária pelo STF, comunicação ao Senado Federal e resolução desta casa para que se produzam efeitos erga omnes. No mais, como a decisão da ação coletiva não tem efeito vinculante (como no controle abstrato de constitucionalidade), não atinge o direito material e não impede que o particular pleiteie – e o juiz decida – de maneira distinta à decisão coletiva. Todo e qualquer juiz poderá decidir de forma diferente à solução encontrada na ação coletiva137.
Em relação à ordem urbanística, esta possibilidade assume relevo na medida em que a competência para edição de suas normas está delineada na Constituição, cabendo à União e aos Estados editar normas gerais sobre o tema (art. 24, I e §1º) e aos municípios as normas específicas, que digam respeito à ordenação e ao uso do solo e que criem critérios para que se cumpra a função social da propriedade (art. 30, I).
As normas urbanísticas municipais, por um lado, somente podem ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade caso se contenha tal previsão na Constituição do Estado em que se localiza, e que deverá ser realizada pelo Tribunal de Justiça respectivo. A possibilidade de realização de controle difuso, neste caso, demonstra-se como forma eficaz de garantir o respeito à ordem urbanística, mas com as limitações apontadas no presente capítulo.
3.7 PANORAMA DOS PROJETOS DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA DAS AÇÕES