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Viehweg A obra do alemão Viehweg, Topik und Jurisprudez, datada de 1953, propôs a retomada do modo de pensar tópico221 e retórico clássico (Aristóteles e Cícero) para a prática jurídica, o que era uma idéia presente em várias áreas do conhecimento durante o pós-guerra. Aliás, também no direito há manifestações da mesma linha e da mesma época que ganharam projeção, dentre os quais, o pensamento de Recaséns Siches (1956) e Joseph Esser (1961).222

Resumindo, porém, a análise à Tópica e Jurisprudência, vale dizer que o livro ganhou projeção rapidamente, principalmente na Europa continental, de modo que é hoje um dos clássicos da argumentação contemporânea e a base para tantos outros autores. São três os elementos caracterizadores da tópica:

“Por um lado a tópica é, do ponto de vista de seu objeto, uma técnica do pensamento problemático; por outro lado, do ponto de vista do instrumento com que opera, o que se torna central é a noção de topos ou lugar-comum; finalmente, do ponto de vista do tipo de atividade, a tópica é uma busca e exame de premissas: o que caracteriza é ser um modo de

pensar no qual a ênfase recai nas premissas, e não nas conclusões.”223

220 _A

TIENZA, As razões (...), p. 129.

221 _{Desde POPPER já sabemos que a pesquisa não nasce da observação, mas da resolução de}

problemas que frustram a teoria. PERELMAN, por seu turno, viria de remate para registrar que o séc.

XIX presenciou o domínio do formalismo, enquanto o séc. XX veio como o tempo do realismo e do pluralismo. Assim, prevalecem a eficácia sobre a validade, e bem assim prevalece o papel criativo do juiz. Todo esse trabalho é realizado sob uma perspectiva tópica e lingüística. SUDATTI, Raciocínio

(...), p. 43 e 45. Cf. POPPER, K. R. A lógica da pesquisa científica. São Paulo: Cultrix, 2000, p. 111; e

PERELMAN, Chaïm. À propôs de la règle du droit. Buxelles, Établissements Émile Bruylant, 1971, p.

322.

222 _A

TIENZA, As razões (...), p. 59.

Assim, a dinâmica da tópica não termina nunca, pois as premissas alcançadas são sempre provisórias. Na verdade, resumem-se a fios condutores de pensamento, na medida em que são pontos de vista compartilhados, na busca de conclusões imediatas. Nesse sentido, contrapõe-se à dedução, que trabalha com cadeias de pensamentos evidentes em destino a uma conclusão final nada evidente.

Outra noção importante é a de que o pensamento problemático da tópica se contrapõe ao sistemático da dedução, o que não quer dizer que Viehweg negue a existência de um sistema. Tudo indica que a questão seja apenas de ênfase na abordagem. Basta portanto a ressalva de que a tópica centra-se na resolução de problemas, e não na elaboração de um sistema, mais afinado à idéia da racionalidade cartesiana.224

Partindo daí, Viehweg analisa o direito romano e afirma que a construção desse direito era essencialmente tópica, ou seja, baseada na resolução de problemas. Traça, após, um paralelo com o direito alemão de sua época, chegando à mesma conclusão. Suas conclusões podem ser assim resumidas:

““1) A estrutura total da jurisprudência só pode ser determinada a partir do problema”; a aporia fundamental é o problema de determinar o que é o justo aqui e agora. 2) “As partes integrantes da jurisprudência, seus conceitos e proposições, precisam ficar ligadas de um modo específico ao problema e só podem ser compreendidas a partir dele”. 3) “Os conceitos e as proposições da jurisprudência só podem ser utilizados numa implicação que conserve a sua vinculação com o problema. É preciso evitar qualquer outra”.”225

O interessante é notar que Atienza não poupa críticas à teoria tópica. Talvez a mais leve delas seja a de que se trata de uma teoria ingênua e sem consistência. Todavia, não nega a importância do marco, nem dos pensadores que o seguiram.

224 _{ATIENZA, As razões (...), p. 66 e ss.}

225 _{ATIENZA, As razões (...), p. 70, Cf. VIEHWEG. Tópica y jurisprudencia. Trad. L. Díez Picazo da 2 ed.}

Em resumo, o que deve restar da tópica deve ser a idéia de que existe raciocínio, mesmo que não exista fundamentação definitiva da conclusão.226

“O mérito fundamental de Viehweg não é ter construído uma teoria, e sim ter descoberto um campo para a investigação. Algo, ao fim e ao cabo, que

parece se encaixar perfeitamente no “espírito” da tópica.”227

Tópica como estilo A tópica ainda é bastante ligada ao pensamento cartesiano, pelo que se diz que é menos radical que a nova retórica (Perelman) ou que a lógica do razoável (Siches). Na verdade, a tópica seria um método — embora Viehweg diga que ela é apenas um estilo, e não um método — que possibilita até mesmo a visão de outros marcos. Tanto é assim que podemos chamar a própria tópica de um tópico, fazendo assim uma meta-tópica. É essa a idéia principal de uma abordagem tópica e sua utilidade para o presente texto.

A maior prova de que a tópica é, antes que um método, um estilo, é a existência de autores que se utilizaram da tópica para construir a suas visões. Um exemplo é o pensamento de Siches, que é uma aplicação da axiologia à tópica.

Tópica e processo Abstraindo-se a aporia fundamental (o que seja o justo), mesmo porque o processo não busca a verdade, mas o consenso, a idéia de tópicos é perfeitamente aplicável ao processo. O processo, nesse aspecto seria uma condição de legitimidade, uma condição de juridicidade228 da decisão judicial. O processo possibilitaria, atendidas

226 _A

TIENZA, As razões (...), p. 70 e ss.

227 _A

TIENZA, As razões (...), p. 79.

228 _{Partindo da premissa, a decisão de um tribunal faz o direito somente pelo fato de ter sido emitida}

por órgão do Estado competente para tanto. Se está identificado aí o emissor do direito, que traz embutida em si a sua forma, resta-nos identificar os passos que levam à emissão deste juízo. Seja a manifestação monocrática ou colegiada, o órgão é sempre do Judiciário. No caso do juiz singular, o fenômeno é mais fácil de ser analisado, uma vez que o órgão emissor forma seu convencimento sozinho. Por seu turno, um órgão colegiado forma uma convicção com um discurso multipolar, no

tais condições, a problematização dos argumentos, e não à concatenação de deduções lógicas.229

Tudo isso tem íntima relação com o que se chama de contraditório e ampla defesa. O contraditório é a garantia de que a dialogicidade será respeitada e a ampla defesa é o pleno exercício do contraditório. Essencialmente são essas as condições para que se profira uma sentença de mérito. Assim, o arcabouço teórico exposto pretende ser uma alternativa à técnica de análise de condições da ação e pressupostos processuais.