Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlisinin ayrıca bir yazılı emir ya da karara ihtiyaç duymadan, iletişimi denetleme veya teknik araçlarla izleme tedbirlerine re' sen karar verip uygulamasının mümkün olup olmadığı konusu doktrinde tartışmalı olan ve görüş farklılıklarının olduğu bir konudur. Doktrinde yer alan bir kısım görüş499, CMK md. 139/4 de yer alan ''Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.'' hükmünden hareketle bu madde hükmünde ''her türlü araştırmadan'' söz edildiğine göre, gizli soruşturmacı görevlendirmenin aslında iç içe geçmiş tedbirlerden oluştuğunu söylemenin mümkün olduğunu ve dolayısıyla da gizli soruşturmacının, telefon dinleyebileceğini ve teknik araçlarla izleme yapabileceğini belirtmektedir. Bu bağlamda Hakeri/Ünver ise500; gizli soruşturmacının diğer koruma tedbirlerine re' sen karar verip uygulayabileceğinin düzenlenmeyişinin önemli bir eksiklik olduğunu ve görüş ayrılılıklarına yol açtığını belirtmektedir.
Öte yandan doktrinde yer alan çoğunluk görüşü ise501; her ne kadar CMK md. 139/4 de gizli soruşturmacının faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunabileceği ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen
499 Özbek, a.g.m., s. 145-146.
500 Hakeri/Ünver, Ceza Muhakemesi, s. 226.
501 Şen, a.g.e., d.n. 83, s. 214.; Nuhoğlu, a.g.m., s. 1063-1064.; Yurtcan, a.g.e., s. 436.; Bu yönde görüşe sahip olan Şahin/Göktürk' e göre: ''Ayrıca kararda, gizli soruşturmacının
görevini gereği gibi yapabilmesi için, ilgili koruma tedbirlerine başvurmaya da yetkili kılınması gerekir.'' Şahin/Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku-I-, 2019, s. 381. Ayrıca aynı
yönde görüşe sahip olan Yenisey/Nuhoğlu' na göre: ''Ancak hakim kararı ile yapılması gereken
koruma tedbirlerini kendiliğinden uygulayamaz; iletişimi denetleyemez, arama yapamaz, teknik araçlarla izleme yapamaz.'' Yenisey/Nuhoğlu, a.g.e., s. 458.
158
suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlü olduğu belirtilse de bu maddede yer alan ''her türlü araştırmada bulunmak'' ifadesiyle gizli soruşturmacıya CMK da düzenlenmiş olan tüm koruma tedbirlerine başvurabilme ve delil toplayabilme yetkisinin verildiğinin kastedilmediğini, gizli soruşturmacının ancak hakim kararıyla yapılması gerekli olan koruma tedbirlerini kendiliğinden uygulayamayacağı, iletişimi denetleyemeyeceği, arama ve teknik araçlarla izleme yapamayacağı düşüncesindedir.
Zira bu görüşte olan Şen 502 , aksine bir düşünce durumunda gizli soruşturmacının, arama ve el koyma yapabileceğini, delil toplamak amacıyla CMK' da düzenlenmiş olan koruma tedbirlerine başvurabileceğini ve böyle bir anlayışın kabulü halinde, savcılık makamı ile hakim ve mahkemelere tanınmış olan yazılı emir ve karar verme yetkilerinin ve her bir koruma tedbirinin kendisine özgü şartlarının değerlendirme dışı bırakılması sonucunun doğacağını ifade etmektedir.
Kanaatimizce, CMK md. 139/4 de yer alan ''her türlü araştırma'' ifadesinin gizli soruşturmacıya, re' sen başka koruma tedbirlerini uygulamaya ilişkin yetki verdiğine dair geniş bir yorumlamaya gidilmesi doğru olmayıp, her bir koruma tedbirinin kendine özgü şartlarının göz ardı edilmesi sonucunu doğuracaktır. Doktrinde bir kısım görüş tarafından iletişimin denetlenmesi, teknik araçlarla izleme ve gizli soruşturmacı görevlendirme tedbirleri iç içe geçmiş tedbirler olarak değerlendirilse de, böyle bir değerlendirme kanun koyucunun bu üç tedbiri ayrı ayrı düzenleyip, her bir tedbir için o tedbire özgü şartlar getirdiği gerçeğini göz ardı etmektir. Dolayısıyla, kanunla düzenlenen yetkili merci tarafından bir olayda, her bir koruma tedbirinin kendine özgü düzenlenmiş olan şartının oluşup oluşmadığı ayrı ayrı değerlendirilmeli ve her bir tedbir için açıkça ve ayrı karar verilmelidir. Ayrıca ve açıkça karar verilmediği sürece gizli soruşturmacının diğer koruma tedbirlerine re' sen karar vermesi ve uygulaması mümkün olmamalıdır. Çünkü bir işlemin nasıl yapılacağı özel bir usule bağlanmışsa diğer bir hal hukuka uygunluk nedeni olmaz. Nitekim Danıştay 10. Dairesi tarafından503 , 24.05.2003 tarih ve 25117 sayılı Resmi Gazetede
159
yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği' nin ''Rıza ile Arama'' başlıklı 9. maddesi ve 20/2. maddesi ile okullarda disiplinin sağlanmasına yönelik önlemlerle, resmi dairelerde görevlilerin göreve başlarken kabul ettikleri kurallara uygun denetimlerde hakim kararı gerekmediğine ilişkin 13/g, h maddeleri hakkında yürütmeyi durdurma kararı verilmiştir.
Danıştay 10. Dairesi verdiği kararda504, Anayasanın ''Temel Haklar ve Ödevleri'' kısmında yer verilen ''özel hayatın gizliliği'' ve ''konut dokunulmazlığı hakkı'' nın dokunulamaz, devredilemez, vazgeçilemez kişiliğe bağlı temel haklardan olduğunu, Anayasanın 20. ve 21. maddelerinde bu hakkın hangi hallerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların ''vazgeçilmez'' niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde ''kişinin rızası'' na yer verilmediğini vurgulamış, hakim ya da yetkili merci kararı olmadan ev veya işyeri sahibinin rızası ile yapılacak aramaların ''Özel Hayatın Gizliliği'' ni düzenleyen Any. md. 20' ye, ''Konut Dokunulmazlığı'' nı düzenleyen md. 21' e, ''temel hakların özüne dokunulamayacağı'' ilkesini açıklayan md. 13' e aykırı bulmuş, bu temel hakların vazgeçilemeyen haklardan olduğunu belirterek rıza ile arama halinin bu hakların ihlalini kolaylaştıracağını ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılacağını belirtmiştir. Dolayısıyla temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran istisnai bir hükümde diğer bir hukuka uygunluk nedenini kıyasen var kabul etmek usulün etkisini ortadan kaldırmayacaktır.
Bu yönde görüşe sahip olan Centel/Zafer ise505, gizli soruşturmacının, telefon dinlemesi, teknik araçlarla izleme yapması için görevlendirme kararında gizli soruşturmacının bu koruma tedbirlerini uygulamak konusunda ayrıca yetkilendirilmiş olması gerektiğini çünkü bu tedbirlerin koruduğu menfaatlerin gizli soruşturmacı görevlendirme tedbirinden farklı olduğunu belirtmiştir. Ayrıca Yenisey/Nuhoğlu506, gizli soruşturmacının fiziki delil de elde edebileceğini, örneğin suçta kullanılan silah
503 Danıştay 10. Daire Kararı (Yürütmeyi Durdurma), E.: 2003/3396, K.T.: 21.11.2003, Kazancı İçtihat ve Bilgi Bankası.
504 Danıştay 10. Daire Kararı (Yürütmeyi Durdurma), E.: 2003/3396, K.T.: 21.11.2003, Kazancı İçtihat ve Bilgi Bankası.
505 Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2018, s. 487. 506 Yenisey/Nuhoğlu, a.g.e., s. 460.
160
vs. gibi delilleri de toplayabileceğini, ancak hakim kararı ile uygulanabilen koruma tedbirlerini kendiliğinden yapamayacağı için, bu delillerin usulüne uygun bir şekilde elde edilmiş olmadığı hallerde delil yasağı doğacağını belirtmiştir.
Nitekim Yargıtay 20. Ceza Dairesi de bu konuya ilişkin verdiği bir kararda507, olayda CMK md. 139' a dayanarak gizli soruşturmacı görevlendirildiğini ve CMK md. 140 bakımından teknik araçlarla izlemeye ilişkin ayrı bir karar alınmadan sanıkların teknik araçlarla izlendiğini, ses ve görüntü kayıtlarının yapıldığını, mahkemenin olayın sübutunu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırdığını ancak hukuka aykırı teknik izlemeyle elde edilen delillerle sübuta gidilmesinin mümkün olmadığını belirtmiş ve mahkemenin kararını hukuka aykırı bulmuştur.
3.3. GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRİLMESİ İLE DİĞER GİZLİ