Conforme o art. 304, §§2º e 6º do NCPC, havendo a estabilização da tutela antecipada, concedida por meio da tutela antecipada antecedente, e extinto o processo, qualquer das partes, poderá ajuizar uma ação autônoma para reformar, invalidar ou revisar, dentro do prazo de 2 anos, contados da ciência da decisão da ciência da decisão que extinguiu o processo, com vista a uma cognição plena e voltada para solucionar a crise do direito material. Explicando melhor, qualquer das partes significa que o demandante pode ter interesse na tutela definitiva apta em fazer coisa julgada, ao passo que o réu, que permaneceu inerte, também pode propor tal ação a fim de que rediscutida a matéria, com o fito de revisar, reformar ou invalidar a medida provisória concedida. Vale ressaltar, todavia, enquanto não ajuizada, a tutela antecipada conservará os seus efeitos, porém tal decisão não fará coisa julgada material. Ademais, qualquer das partes pode requerer que seja desarquivado o processo que concedeu a medida provisória a fim de instruir a ação autônoma ajuizada.
Apesar da clarividência do texto legislativo, algumas considerações precisam ser realizadas. Primeiro ponto a ser destacado é apresentado pelos autores Didier Jr., Braga e Oliveira os quais ensinam que o código previu a competência funcional, o juiz se tornou prevento com a concessão da medida de urgência que restou estabilizada art. 304, §4º NCPC. Por outo lado, os mesmos autores lecionam que se o processo estiver documentado em autos de papel, ou seja, não eletrônico, o interessado somente deve extrair cópia integral do caderno processo. Essa cópia pode ser autenticada ou declarada autêntica sob a responsabilidade do advogado. Dessa forma, manter-se-á o processo no arquivo, à disposição da outra parte interessada.310
Em contrapartida, Theodoro Júnior afirma que o prazo para o ajuizamento da ação autônoma é decadencial (fatal e peremptório), não se submetendo, portanto, a suspensão ou interrupção do prazo extintivo do direito de propor a ação para resolver a lide do pedido principal. Comenta o autor ainda que após os dois anos sem a propositura da ação os efeitos da estabilidade serão similares aos da coisa julgada, pois a decisão anterior não poderá revista
309 SICA, op. cit., p. 191.
reformada ou invalidada. Ademais, conforme o autor, essa ação autônoma que visa à composição definitiva da lide observará o procedimento comum.311
Entretanto, do mesmo modo, Heitor Vitor Mendonça Sica comenta que, não se manifestando o réu pela continuidade do processo para que haja o exaurimento da cognição, qualquer das partes poderá propor uma ação visando a exaurir a cognição a fim de que aprofunde o debate já iniciado na concessão da medida. Segundo o autor, o legislador se valeu da técnica de inversão da iniciativa para debate, que se baseia na realização eventual do contraditório por iniciativa do interessado (contraditório eventual), em que o processo arquivado é documento indispensável para a continuação do debate anterior. Alerta ainda que, no ajuizamento da ação para o prosseguimento do aprofundamento da cognição não tem o condão de inverter o ônus da prova, ficando o autor da ação antecedente a prova do fato constitutivo e, ao réu a incumbência de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo. Por último, obterá que a decisão que se estabiliza não fará coisa julgada, mas apenas se estabiliza, mesmo que se tenha passado o período de 2 anos sem que seja proposta uma nova ação tendente ao exaurimento da cognição, seus efeitos não poderão ser afastado de modo algum.312
Já Bruno Garcia Redondo, primeiramente, afirma que discorda de Heitor Vitor M. Sica no aspecto de saber sobre quem recai o ônus da prova na nova ação. Esse autor defende a posição que cabe ao demandante da ação autônoma a apresentação dos fatos constitutivos, ao passo que os fatos impeditivo, modificativo ou extintivo cabem ao demandado. Além disso, outro aspecto tratado pelo autor diz respeito à análise do momento em que pode ocorrer a modificação da tutela antecipada antecedente. Para esse autor, a modificação pode ocorrer em três momentos liminarmente, de forma inaudita altera parte,313de forma incidental no curso do processo ou na sentença.314
311 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 669.
312 MITIDIERO, op. cit., p. 17. No mesmo sentido: MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, op. cit., p. 216. 313 Enunciado nº 26 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM): “Caso a
demanda destinada a rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada seja ajuizada tempestivamente, poderá ser deferida em caráter liminar a antecipação dos efeitos da revisão, reforma ou invalidação pretendida, na forma do art. 296, parágrafo único, CPC/2015, desde que demonstrada a existência de outros elementos que ilidam os fundamentos da decisão anterior.” (ESCOLA NACIONAL DE FORMAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DE MAGISTRADOS (ENFAM). Enunciados aprovados. In: SEMINÁRIO: O PODER JUDICIÁRIO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 2015. Anais... Brasília: ENFAM, 2015. Disponível em: <http://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%C3%83O- DEFINITIVA-.pdf>. Acesso em: 10 out. 2015).
314
REDONDO, op. cit., p. 184. Quanto ao ônus da prova, Dierle Nunes e Érico Andrade discordam do autor anteriormente citado, afirmando que o demandado não pode arcar com o ônus da prova do demandante originário e agora réu no processo de cognição exauriente (NUNES; ANDRADE, op. cit., p. 86).
O mesmo autor argumenta que atualmente a doutrina se divide em três, quando o assunto é definir qual ação apta para modificar os efeitos da tutela estabilizada, depois de esgotados os dois anos: primeira não caberia nem um tipo de ação, sequer a ação rescisória315, e não faria coisa julgada material, tendo em vista que são efeitos os quais se estabiliza, e não o conteúdo, e em razão também da falta de uma cognição exauriente; a segunda defende que não faz coisa julgada material, que ainda assim caberia uma ação autônoma, dentro do prazo prescricional ou decadencial do direito material, com a inversão do ônus da prova para o autor da ação; a terceira defende a formação de coisa julgada, combatida por ação rescisória não ação autônoma para discutir o mérito.316
O autor se filia ao último posicionamento, por entender ser mais consentâneo com o texto do código, que não proíbe a formação de coisa julgada, e por encontrar, nos outros posicionamentos inconvenientes. Em relação à primeira corrente, autor ensina que ela defende a imutabilidade plena e absoluta, que seria mais forte do que coisa julgada, uma vez que não só poderia ser impugnada por ação autônoma, mesmo não possuindo natureza de coisa julgada, mas também por ação rescisória. Dessa forma, ressalta o autor, a prevalecer tal posicionamento, a estabilidade, ao lado da coisa julgada, deveria compor, como requisito de validade o pressuposto processual negativo, que enseja o impedimento de nova demanda.317
O mesmo autor também encontra inconveniente no segundo posicionamento por entender que ele esvazia o próprio texto da lei, o qual delimita o prazo de dois anos para que qualquer das partes promova o ajuizamento da ação autônoma, afirmando que após o decurso do prazo bienal, a decisão estabilizada faz coisa julgada material, embora baseada numa decisão com não cognição exauriente, termo esse, controvertido na doutrina, segundo o autor, podendo significar juízo de certeza ou cognição em sentença definitiva que resolve direito material. Como a cognição exauriente é típico de sentença, defende o autor que a decisão que extingue o processo, que não impugnado, é sentença de mérito, portanto apta a fazer coisa julgada material e formal.318
315Enunciado Nº 33 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis: “(art. 304, §§) Não cabe ação rescisória
nos casos de estabilização de tutela antecipada de urgência.”
316 REDONDO, op. cit., p. 183-184. Nesse ponto, observar o Enunciado nº 33 do Fórum Permanente dos
Processualistas Civis (FPPC): “Não cabe ação rescisória nos casos estabilização da tutela antecipada de urgência.” (NUNES; SILVA, op. cit., p. 104).
317 REDONDO, op. cit., p. 185-186. 318 Ibid., p. 186-188.