Genel olarak

Özen kavramı hukukumuzda sık kullanılan bir kavram olmasına rağmen; bu kavramın yer aldığı maddelerde özen kavramının genel bir tanımı verilmemektedir173. Özen borcu, vekilin vekalet sözleĢmesi ile üstlendiği iĢi, müvekkilin yararına sonuç doğuracak Ģekilde ifa etmesi ve müvekkilin zararına yol açabilecek her türlü davranıĢtan kaçınmasıdır174_{. Bir fikre göre, vekilin özen borcu,} sonuca ulaĢmak için aklın ve iradenin kullanılmasıdır175

.

Borçlar Kanununun temsil ve vekalet bağıtını düzenleyen hükümlerine göre, vekalet sözleşmesi büyük ölçüde tarafların karşılıklı güvenine dayanır. Vekilin borçlarının çoğu bu güven unsurundan, onun vekil edenin yararına ve iradesine uygun davranış yükümlülüğünden doğar. Türk Borçlar Kanununda sadakat ve özen borcu, vekilin vekil edene karşı en önde gelen borcu kabul edilmiştir."; bkz. aynı doğrultuda Yargıtay 1. HD, 08 Mayıs 2003 Tarih E.2003/5153,

K.2003/5628; Yargıtay 1. HD, 06 Mayıs 2003 Tarih E.2003/3909, K.2003/5445; Yargıtay 3. HD, 09 Eylül 1985 Tarih E.1985/2552, K.1985/5380; Yargıtay 1. HD, 24 Kasım 1997 Tarih E.1997/13932, K.1997/15049; Yargıtay 1. HD, 23 ġubat 2005 Tarih E.2005/837, K.2005/1805; Yargıtay 1. HD, 09 Haziran 2003 Tarih E.2003/6215, K.2003/6884.(kazanci.com’dan ve Corpus’tan alınmıĢtır.) 171 Demir, a.g.e., s.124 172 BaĢpınar, a.g.e., s. 123. 173

BaĢpınar, a.g.e., s. 122-123; GümüĢ, a.g.e., s. 93-94.

174

BaĢpınar, a.g.e., s. 153; Karahasan, a.g.e., s. 1001; Yavuz, a.g.e., s. 642; Aynı doğrultuda Yargıtay kararları mevcuttur. Yargıtay 1. HD, 18 Mart 2003 Tarih E.2003/1082, K.2003/2988: "Türk

Borçlar Kanununun temsil ve vekalet bağıtını düzenleyen hükümlerine göre, vekalet sözleşmesi büyük ölçüde tarafların karşılıklı güvenine dayanır. Vekilin borçlarının çoğu bu güven unsurundan, onun vekil edenin yararına ve iradesine uygun davranış yükümlülüğünden doğar. Türk Borçlar Kanununda sadakat ve özen borcu, vekilin vekil edene karşı en önde gelen borcu kabul edilmiştir."; bkz. aynı doğrultuda Yargıtay 1. HD, 08 Mayıs 2003 Tarih E.2003/5153,

K.2003/5628; Yargıtay 1. HD, 06 Mayıs 2003 Tarih E.2003/3909, K.2003/5445; Yargıtay 3. HD, 09 Eylül 1985 Tarih E.1985/2552, K.1985/5380; Yargıtay 1. HD, 24 Kasım 1997 Tarih E.1997/13932, K.1997/15049; Yargıtay 1. HD, 23 ġubat 2005 Tarih E.2005/837, K.2005/1805; Yargıtay 1. HD, 09 Haziran 2003 Tarih E.2003/6215, K.2003/6884. (kazanci.com’dan ve Corpus’tan alınmıĢtır.)

175

TBK m.506/III hükmünde “Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun

belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır” denilmek suretiyle vekilin sorumluluğuna

iĢaret edilmektedir. Bu suretle, kanun koyucu vekilin sorumluluğunu genel olarak iĢçinin sorumluluğuna iliĢkin hükümlere tabii tutmaktadır176

. Burada, özen kavramının tespiti için “basiretli bir vekilin göstereceği özen” ifadesi yer almakla birlikte iĢçinin sorumluluğundan kasıt, iĢçi-iĢveren iliĢkisini düzenleyen ifadelere yapılan atıf niteliğinde değerlendirilebilecektir.

Ancak, doktrinde iĢçi ve iĢveren arasındaki hukuki iliĢkinin, vekil ve müvekkil arasındaki hukuki iliĢkiden daha farklı olduğu ifade edilmektedir177_{. Vekilden, iĢçiye} oranla çok daha fazla özen göstermesi beklenmektedir178

çünkü vekalet sözleĢmesinde vekil, kural olarak sözleĢmenin uzman olan tarafında bulunmaktadır179_{. Müvekkil açısından duruma bakıldığında ise, müvekkilin} genellikle bilgi ve tecrübe açısından vekili denetleme imkanından yoksun olduğu görülmektedir180_{. Özellikle, avukat, hekim, mimar gibi mesleklerine iliĢkin olarak} vekalet sözleĢmesinin tarafı olan kiĢiler uzman konumundadırlar ve çoğunlukla müvekkilin zaten bu kiĢileri kontrol etme Ģansı bulunmamaktadır181

.

Diğer taraftan, vekalet sözleĢmesinde güven unsuru, hizmet sözleĢmesine göre çok daha önemli bir husustur182_{. Ayrıca, vekalet iliĢkisinde vekil, hizmet sözleĢmesindeki} iĢçi ile kıyaslandığı zaman, iĢçiye göre çok daha bağımsız bir konumda olup; istediği zaman vekalet sözleĢmesinin tarafı olmaktan kendisini kurtarabilme hakkına sahiptir183. Bu kapsamda, TBK m.506/I hükmünde, eTBK m.321 hükmüne yapılan atfın, sadece vekil tarafından gösterilecek özenin derecesine iliĢkin olduğu ve diğer bakımlardan vekilin sorumluluğunun iĢçinin sorumluluğundan farklı olduğu ifade

176

Yargıtay HGK, 19 Mart 2003 Tarih E.2003/13174, K.2003/181: "...Vekilin sorumluluğu, genel

olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlanmıştır."; Yargıtay 13. HD, 08 Kasım 1989

Tarih E.1989/3646, K.1989/6437: "Vekil, işçi gibi işini özenle yerine getirmek zorundadır."

177

Süheyl Donay, "Vekilin Talimata Uyma ve Dürüstlükle Hareket Etme Borcu", BATĠDER, Cilt V, Sayı 4, Aralık 1970, s. 736; BaĢpınar, a.g.e., s. 153; Yavuz, a.g.e., s. 642; Özkaya, a.g.e., s. 360; Bilge, a.g.e., s. 293

178

Aral, a.g.e., s. 405; Bilge, a.g.e., s. 293.

179

BaĢpınar, a.g.e., s. 153.

180

BaĢpınar, a.g.e., s. 154.

181

Buse Aksaray, Roma Hukuku Ve Türk Hukukunda Hekimin Hukuki Sorumluluğu Bakımından Kusur, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, Ġstanbul, 2017, s.89-90

182

BaĢpınar, a.g.e., s. 161.

183

edilebilecektir184. Ancak, vekilin özen hususunun düzenlenmesinde iĢçinin yaptığı iĢe karĢı sergileyeceği özenin temel teĢkil ettiğini söylemek de mümkün olabilse de. Türk Borçlar Kanunu m.506/III hükmünde vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun, benzer alanda iĢ ve hizmet görmeyi üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranıĢ esas alınarak tespit edileceği ifade edilmiĢ ve iĢçinin özen borcuna değinilmemiĢtir. Bu sebeplerle, vekalet sözleĢmesinde vekilin sorumluluğuyla ilgili denilebilir ki, vekilin sorumluluğu gösterilecek özenin derecesini tespit açısından iĢçinin sorumluluğuna benzetilebilir ve diğer hususlarda vekilin sorumluluğu vekalet sözleĢmesinin özelliklerine uygun esaslara bağlanmalıdır185

. Diğer bir ifadeyle Kanun’un iĢçinin özen borcuna iliĢkin düzenlemelerinin vekilin özen borcu ile benzerlik sergilediği söylenebilmektedir. TBK m.506/II hükmünde “Vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür” ifadesi yer almaktadır. Doktrinde burada yer alan "iyi bir suretle ifa" ifadesinin sadakatle ve özenle ifa Ģeklinde anlaĢılmasının gerektiği ifade edilmektedir186

. Bu nedenle de, vekilin ifa etmeyi üstlendiği iĢ için gerekli olan fikri ve bedeni yeterliliğe sahip olmaması halinde, sorumluluğu söz konusu olacaktır187

.

Diğer taraftan, vekilin kendisine ait olmayan bir iĢi ifa ediyor olması sebebi ile, kendi iĢlerine yönelik olarak sarf edeceği özenin derecesinden bile daha fazla özen göstermesi gerekmektedir. Zira, bir kiĢinin kendi iĢleri için sarf edeceği özen derecesi, vekil sıfatıyla baĢkasına ait iĢler için ifa edeceği iĢler açısından her zaman yeterli olmayabilir188.