Genel İşlem Koşullarının Yazılmamış Sayılması

TBK’nın 21/1. maddesinde, "Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır." hükmüne yer verilmiştir.

157

Atamer, Y. (2001). Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel

İşlem Şartlarının Denetlenmesi. İstanbul: Beta Yayınları, s.130 vd; Atamer Sempozyum,

s.35; Atamer, Y. (2004), Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar, Prof. Dr.

Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, Ankara: Seçkin Yayıncılık, s.300; Havutçu,

A.(2003). Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması. İzmir: Güncel Yayınevi, s.149.

158

Tekinalp, Ü. (1986). Türk Bankacılık Uygulamasında Genel İşlem Şartları, Prof Dr.Ernst

E.Hirsch’in Hatırasına Armağan. Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü,

57

TBK’nın 21. maddesine göre karşı tarafın menfaatine aykırı hükümlerin sözleşme kapsamına girmesi bazı şartlara bağlanmıştır. Bu hükme göre, sözleşmenin yapılması esnasında kullanan karşı tarafa, bu şartların varlığı hakkında açık ve net bilgi vermeli, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamalıdır. Karşı tarafın da bu şartları kabul etmesi gerekir. Bu şartlar gerçekleşmediği durumda, söz konusu hükümler yazılmamış sayılır.

Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine aykırı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır. Ancak bu durum bazı sakıncaları da getirmektedir. Yelmen'e159 göre; buradaki en büyük sakınca, sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümlerinin geçerliliğini muhafaza etmeye devam etmesidir. Yazılmamış sayılmanın yaptırımı TBK’nın 22. maddesinde belirtilmiştir. Buna göre "Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur". Bu durumda genel işlem koşulu taşıyan sözleşmenin sadece o hükümleri yokluk yaptırımına tabi olacaktır.160

Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.

TBK’nın 21/1.maddesine göre, genel işlem koşullarının karşı tarafça önceden yeterince incelenmediği hallerde genel işlem koşullarını hazırlayan ve bundan istifade eden taraf ispatlayacaktır. Önceden hazırlanmış ve çeşitli hükümler içeren bir sözleşme metnini imzalayan tarafın, kendi aleyhine olan hükümleri de kabul etme iradesine sahip olmadığı karinesi olduğu kabul edilir. Bu karine, yanılma veya aldatma hallerindeki gibi süreyle sınırlı bir iptal imkânı vermenin (TBK m.39) dışında, zayıf tarafa tarafın her zaman ileri sürebileceği hatta hâkimin kendiliğinden göz önüne alabileceği bir hükümsüzlüğe yol açacaktır.161

159

Yelmen, s.60.

160 Yelmen, s.61. Yazılmamış sayılma yaptırımını ‘kesin hükümsüzlük’ olarak değerlendiren

görüş için bkz. Çınar, s.101. Altay.Y. s.61

161 Camcı, S. (2014). Genel İşlem Koşulları(Yayınlanmış Yüksek Lisans Tezi). İstanbul

Ticaret Üniversitesi SBE, İstanbul. s.99; Oğuzman, M. K. ve ÖZ, T. (2011). Borçlar Hukuku

58

TBK'nın 21/1. maddesine göre, genel işlem koşullarını önceden hazırlayan taraf, belirtilen hususları ispat edebilirse, hükümsüzlüğü önler. Bunun için, ya sözleşmeyi hazırlarken karşı tarafla görüşerek ve tartışarak bu hükümleri hazırladığını ya da sözleşmeyi hazırlarken görüşmemiş olsalar bile, karşı tarafın bu hükümleri ayrıntılı olarak tüm muhtemel sonuçlarını değerlendirerek sözleşmeyi imzaladığını ispatlamalıdır. Bu durumda ilk halin varlığını yani müzakere edildiğini ispatlamak ikincisini ispatlamaktan daha kolay olacaktır.162

TBK’nın 21/2. düzenlemesinde, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı genel işlem koşullarının da yazılmamış sayılacağı belirtilmiştir. Bu nitelikteki genel işlem koşullarının, düzenleyence, varlığı hakkında açıkça bilgi verilip, içeriğini öğrenme olanağının sağlanması ve diğer tarafın da bunu kabul etmesi, yazılmamış sayılma yaptırımının uygulanmasını engellemez. Örneğin ipotek sözleşmesinde yazılı şartlarda taşınmaz malikini müteselsil borçlu veya kefil yapan bir kayıt tek başına sözleşmenin niteliğine aykırı olduğundan hukuka aykırıdır. Bir diğer örnekte kasko sigortasında bozuk yolda meydana gelen zarardan sorumluluğu kaldıran kayıtlar hukuka aykırıdır.163

Bu noktada aranılacak en temel unsurlardan birisi de, genel işlem koşulunu kullanan tarafın, karşı tarafa bu hükmü, değiştirilmesini engelleyecek tarzda ve o niyetle sunmuş olmasıdır. Genel işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir.

Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Burada kısmi geçersizlik yaptırımı söz konusudur.164

Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı, sözleşmeyi diğer hükümleriyle imzalamayacağını ileri süremez. Yazılmamış sayılan genel işlem koşullarını içeren bir sözleşmenin, bu genel işlem koşulları dışındaki diğer hükümleri geçerli olmaya devam edecektir.

162 Camcı, S., s.99.; Oğuzman, M. K. ve ÖZ, T., s.167-168.

163 Topçuoğlu, M., s.20; Yargıtay 13. HD. E. 2005/11099 K. 2005/17357. T. 24.11.2005 164AydoğduGenel işlem koşulları ve Haksız Şart Denetimi, s.76

. Mehmet Mülazimoğlu'na göre TBK m. 22’ye göre, sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliklerini koruyacaklarından, buradaki ‘yokluk’ yaptırımını ‘kısmi yokluk’ şeklinde değerlendirmek gerektiğini ileri sürmüştür. Mülazımoğlu,M. s.86.

59

Böyle bir durumda kullanan, TBK'nın 27/II. Maddesinde yer alan; “Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.” düzenlemesinden yararlanamaz. Yine bunlara ek olarak hususi bir sözleşmede yer alsaydı, geçerliğine itiraz edilemeyecek olan hafif kusur için konulmuş sorumsuzluk kaydı, genel işlem koşullarında bulunması nedeniyle denetlenebilecek ve batıl sayılabilecektir.165