Önümüze gelen her somut olayda, iş güvencesi koşullarının var olup olmadığının tespiti gerekir53. Ne yazık ki; ilk derece mahkemesince iş güvencesi koşullarının sağlanıp sağlanmadığı denetlenmemiştir. Bölge adliye mahkemesi ise sözleşmenin türünü tespit ederek incelemeye başlamıştır. Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki “Davacı iĢçinin belirsiz süreli iĢ akdi ile ĠĢ Kanunu kapsamında çalıĢtığı, davalı iĢ yerinde 30 iĢçiden fazla iĢçi çalıĢtığı konularında uyuĢmazlık bulunmadığı, 6 aylık kıdem Ģartının yerine getirilip getirilmediği hususunun taraflar arasında uyuĢmazlık konusu olduğu”
şeklindeki tespit, iş sözleşmelerinin belirsiz süreli54 olmasının kural olmasının sonucudur. Sahiden de İş Kanunu madde 11’de yer alan
52 Keser, Hakan, 4857 Sayılı İK. ve 2821 Sayılı SK’nun 31 İnci Maddesi Kapsamında İş Uyuşmazlıklarında Tarafların İspat Yükümlülükleri, Sosyal Siyaset Konferansları Dergisi, S. 50, s. 710, 2005.; Okur, Zeki, İş Uyuşmazlıklarında İşçi Lehine İspat Kolaylığı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Prof. Dr. Fevzi Şahlanana Armağan Sayısı, C.
74, s. 598, 2016.; Çil, Şahin, 6100 Sayılı HMK’ya Göre İş Yargısında İspat Yükü ve Deliller, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 72, S. 2, s. 99, 2014.; Yiğit, s. 754.
53 Aras, Talip, İş Güvencesinden Yararlanmanın Koşulları ve Emredicilik, TBB Dergisi, 2015/119.
54 İş Kanunu madde 11/1 “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır.” hükmü ile, iş hukukunda belirsiz süreli iş sözleşmelerinin asıl kabul edildiği açıkça belirtilmiştir. Yargı kararlarında da söz konusu durumdan sıklıkla bahsedilmektedir. YHGK., 24.6.2021, E. 2017/22-2903, K. 2021/837.; Y. 9. HD., 27.3.2007, E.
“iĢ iliĢkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleĢme belirsiz süreli sayılır.” hüküm ile bu husus açıkça düzenlenmiştir55.
Davacı çalışmasına 11.12.2017 günü başlamıştır. 08.06.2018 tarihine denk gelen cuma günü iş bitimi saatlerinde, işvereni tarafından pazartesi işe gelmemesi söylenerek iş sözleşmesinin sonlandırıldığı kendisine bildirilmiştir. Somut olayda, davacının çalışma süresinin 5 ay 27 gün olduğu görülmektedir. İlk derece mahkemesince, davalı tarafça şartın gerçekleşmesine engel olmak için dürüstlük kurallarına aykırı olarak fesih yapıldığı kanaatiyle 6 aylık kıdem şartının gerçekleşmiş sayılmasına ve feshin geçersiz kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. BAM, ilk derece mahkemesince Türk Borçlar Kanunu 17556. madde hükmünün uygulanmasını yerinde görmüştür. Zira; davacı işçiye, cuma günü, günlük çalışmasına devam ederken performans düşüklüğü sebep gösterilerek bir sonraki iş günü olan pazartesi günü işe gelmemesi söylenmiştir. Davalı tarafça yapılmış olan fesih, Sosyal Güvenlik Kurumu’na pazartesi günü bildirilecek olduğundan derhal bir fesih sebebi bulunmuş ve davacının altı aylık kıdeminin dolmasına birkaç gün kala iş sözleşmesi sonlandırılmıştır. Öğretide ve Yargıtay kararlarında görüldüğü üzere, konu ile ilgili pek çok görüş yer almaktadır. Kanaatimizce, işçinin altı aylık kıdeminin dolmasına birkaç gün kala yapılan her fesihte, işverenin kötüniyetli olduğunu düşünmek hakkaniyete uygun düşmeyecektir. İşverenin işçi çıkarmasında, bahse konu şekilde kötüniyetli bir tutumu olduğunu ispat eden işçi ise, iş güvencesi hükümlerinden yararlandırılmalıdır.
İşçinin işverenin kötüniyetini ispatında zorlanacağı göz önüne alınarak seçenekli şekilde bir yorumda bulunmak yerinde olacaktır.
Bunun sonucunda, işçinin tüm ispat külfetine katlanarak isterse iş
55 Tulukcu, N. Binnur, Çağrı Üzerine Çalışmanın Niteliği Bakımından Kısmi Süreli Bir İş Sözleşmesi Olduğuna ve Bunun Aynı Zamanda Belirli Süreli İş Sözleşmesi Niteliği Kazandırmadığına İlişkin Yargıtay Kararı İncelemesi, SÜHFD., C. 16, S. 2, 2008.
56 Taraflardan biri, koşulun gerçekleşmesine dürüstlük kurallarına aykırı olarak engel olursa, koşul gerçekleşmiş sayılır.
güvencesi hükümlerinden yararlanmasının önü açılmış olacaktır. İş Kanunu madde 17/6 hükmü gereğince, haklarını talep hakkının işçi için zaten başvurulabilecek bir yol olduğu düşünüldüğünde varılan sonuç, işçi lehine yorum ilkesine daha uygun olacaktır. İlk derece mahkemesince ve BAM tarafından verilen kararın öğretide de yer alan görüşlerle örtüştüğü ve hakkaniyetin arandığı gerekçesiyle uygun olduğu kanaatindeyiz.
Davacının iş güvencesi hükümlerinden faydalanabileceğine ilişkin BAM, başka bir açıdan daha değerlendirme yapmış ve İş Kanunu madde 18/4’teki “iĢçinin altı aylık kıdemi, aynı iĢverenin bir veya değiĢik iĢyerlerinde geçen süreler birleĢtirilerek hesap edilir.” hükmü ele almıştır. Dolayısıyla davacının, davalı tarafça da kabul edildiği üzere, aynı işyerinde daha önce 06.12.2010-28.02.2011 tarihleri arasında çalıştığı sabittir. İlk dönem çalışması olarak kabul edilen bu sürenin, sonraki çalışma süresi ile birleştirilmesi gerekir. Bu haliyle de davacı, diğer şartların yanında kıdem şartını da sağlamış olduğundan iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanmama konusunda artık bir uyuşmazlık kalmayacak ve davacı İş Kanunu ve ilgili mevzuata göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecektir.
Performans düşüklüğü sebebiyle iş sözleşmesi feshedilen davacının verilen görevleri yerine getirip getirmediğinin işçiye tebliğ edilen düzenli ve objektif ölçütlere dayalı performans değerlendirme kriterleri aracılığıyla denetlenip denetlenmediği, işçinin verimliliğinin gelişmesine ilişkin takibin yapılıp yapılmadığı davalı tarafça açıklanmamıştır. Yine aynı işyerinde, aynı işi yapan diğer çalışanların performans değerlendirme sonuçları, davalı tarafça dosyaya sunulmamıştır. Bahsedilen nedenlerle, somut olayda, davalı işverenin iş hukukuna hâkim olan feshin son çare olması ilkesine aykırı davrandığı görülmüştür. Üstelik performans düşüklüğüne dayanan işveren feshi, kanunun gerekçesinde de açıklandığı üzere işçinin yetersizliğine dayanmaktadır. İş Kanunu madde 19/2’de açıkça belirtildiği üzere, verimliliğe dayalı feshin savunma alınarak yapılması gerekmektedir. Dava dosyasında ise savunmanın alınmayarak bildirimsiz bir fesih yapıldığını görmekteyiz.
Dolayısıyla yapılan fesih, usule uygun şekilde yapılmamıştır.
Savunmanın alınması bir geçerlilik şartı olduğundan, fesih geçersiz
sayılarak işe iade kararı verilmesi ve iş güvencesi hükümlerinin işletilmesi dosya kapsamına uygundur.
SONUÇ
İncelemesini yaptığımız karar; iş güvencesinden yararlanmaya ilişkin işçinin altı aylık kıdemi koşulu ile performans düşüklüğü sebebine dayalı işveren feshinde savunma alınmamasının hukuki sonuçlarını içermektedir. Bahse konu durumlara ilişkin pek çok öğreti görüşünün incelenmesini sağlayan kararının hukuki kaynaklarını, kanun ve içtihatlar ile oluşturduğu görülmektedir.
İfade etmeliyiz ki iş sözleşmesini fesih hakkının kanunla veya dürüstlük kuralı kapsamında hukuksal bir gereklilikten ötürü sınırlanacaktır. İş güvencesi de bu sınırlamalardan biri olarak öncelikle işçiyi feshe karşı korur. Sonrasında ise işten çıkartılma halinde doğan zararların telafisi için önlemler alınmasını gerekli kılar. Başka bir deyişle; iş güvencesi, geçerli sebep olmaksızın yapılan fesihlerde, işverenin fesih iradesini kısıtlar. Geçerli sebep, geniş kapsamlı bir kavram olduğu için kanunda yapılan düzenleme ile söz konusu kavrama objektif ölçülere uygun bir içerik kazandırılmaya çalışılmış ve bazı örnekler verilmiştir. Kanunun gerekçesinde yer aldığı üzere; işçinin işinde düzenli çalışmaması, beceriksizlik göstermesi, mesleki yetersizliği, işini yerine getirmek için gerekli bilgileri öğrenme yeteneğinin azlığı gibi haller, işçinin yetersizliğinden ve davranışından doğabilecek hallere örnek gösterilebilir. Belirsiz süreli iş sözleşmesinin, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyor olması halinde, ona hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verileceği kanunla düzenlenmiştir. Üstelik Yargıtay tarafından içtihatlar geliştirilerek pekiştirildiği üzere, performans düşüklüğü için işçinin de görüş ve önerilerinin alınarak belirlenecek objektif değerlendirme kriterleri ortaya konulmadan yapılan belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshi geçersiz olduğu açıktır.
Karar incelemesinde üzerinde detaylıca durduğumuz üzere;
işçinin iş sözleşmesi İş Kanunu madde 18‘deki iş güvencesi hükümlerine uyulmadan ve İş Kanunu madde 19’daki işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle savunma alınmaksızın
feshedildiği için, feshin geçersizliğine ve işçinin işe iadesine yönelik verilen mahkeme kararlarının yerinde olduğu kanaatindeyiz.
KAYNAKÇA
Aktay, Ahmet Nizamettin/Arıcı, Kadir /Kaplan, Emine Tuncay, İş Hukuku, 6. Baskı, Ankara, 2013.
Akyiğit, Ercan, İş Kanunu Şerhi, 3. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2008 (Şerh).
Alp, Mustafa, İşçinin Feshe Karşı Korunması (İş Güvencesi Yasası), Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 5, S. 1, s. 18, 2003.
Alpagut, Gülsevil, İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi, İki Yıllık Uygulamanın Ardından İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi Sistemine Genel Bakış, III. Yılında İş Yasası (Seminer Notları), Türkiye Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayii İşverenleri Sendikası Yayını, s. 200-251, 2005.
Aras, Talip, İş Güvencesinden Yararlanmanın Koşulları Ve Emredicilik, TBB Dergisi, 2015/119.
Arslan DurmuĢ, Seda, İş Hukukunda Kıdem Kavramı, On iki Levha Yayıncılık, s. 343, 2021.
Avcı, Mustafa, Geçerli Nedenlere Dayalı Fesih Hakkının Kullanılmasında Makul Süre, Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 5, s. 90, 2007.
BaĢterzi, Süleyman, 4857 Sayılı İş Kanunu’na Göre İş Güvencesi Kurallarının Uygulama Alanı ve İstihdam Etkisi, A. Can Tuncay’a Armağan, İstanbul, 2005.
Baycık, Gaye, İş Hukukunda Yenilik Doğuran Haklar (Doktora Tezi), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, s. 496, 2011.
Baysal, Ulaş, İş Güvencesinde Altı Aylık Kıdem Koşuluna İlişkin Sorunların Yargıtay Kararları Işığında Değerlendirilmesi, Legal İHSGHD., C. 8, S. 32, s. 1321-1337, 2011.
Baysal, Ulaş, İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Geçerli Sebeple İş Sözleşmesinin Feshi, Adalet Yayınevi, Ankara, s. 84, 2011.
Çalışma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, Yargıtay Kararları, S. 2015/4.
Çankaya, Osman Güven/ Günay, Cevdet İlhan/ GöktaĢ, Seracettin, Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları, Ankara, s. 173, 2005.
Çelik, Nuri, İş Hukuku, 25. B, Beta Yayınları, İstanbul, 2013.
Çelik, Nuri, İş Güvencesi, İstanbul, 2013 (İş Güvencesi).
Çelik, Nuri/ Caniklioğlu, Nurşen/ Canbolat, Talat, Bireysel İş Hukuku Dersleri, Beta Basım, İstanbul, s. 522, 2020.
Çil, Şahin, 6100 Sayılı HMK’ya Göre İş Yargısında İspat Yükü ve Deliller, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 72, S. 2, s. 87-102, 2014.
Çil, Şahin, İş Uyuşmazlıklarında Yargıtay Uygulamaları, Yetkin Yayınları, Ankara, s. 81, 2020
Demir, Fevzi, İşe İade Hükümlerinden Yararlanma Koşulları ve Uygulama Sonuçları, Legal İHSGHD., S. 19, s. 888, 2008.
Demir, Ömer Faruk, İşe İade Davasında Yargılama, DÜHFD., C. 22, S. 37, s. 285-312, 2017.
Duman, Barış, 4857 Sayılı İş Kanunu Çerçevesinde İş Sözleşmesinin Feshinde İşçinin Savunmasının Alınması, İÜHFD., s. 1-17, 2020.
Ekonomi, Münir, Hizmet Akdinin Feshi ve İ Güvencesi, Çimento İşveren Dergisi Özel Eki, C. 17, S. 2, Mart, 2003 (Hizmet Akdinin Feshi).
Ekonomi, Münir, Yeni İş Kanunu Çerçevesinde İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi, İş Kanunu Toplantı Dizisi I, İstanbul, 2005.
Günay, Cevdet İlhan, İş Davaları, Ankara, 2008.
Günay, Cevdet İlhan, İş Güvencesi Uygulamasında Hukuki Sorunlar ve Öneriler.
Gündüz, Okan, Kötüniyetle Temyiz Karar İncelemesi, İstanbul Barosu Dergisi, T-A. 2019, C. 93, S. 2019/4.
Kar, Bektaş, Performans Düşüklüğü veya Yetersizliği Nedeni ile Fesihte Yargısal Denetim, Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 11, (Fesihte Yargısal Denetim), s. 39, 2008.
Keser, Hakan, 4857 Sayılı İk. Ve 2821 Sayılı Sk’nun 31 İnci Maddesi Kapsamında İş Uyuşmazlıklarında Tarafların İspat Yükümlülükleri, Sosyal Siyaset Konferansları Dergisi, S. 50, s. 661-734, 2005.
Kılıç, Cansu, Bireysel İş Hukukunda Emredicilik İlkesi ve Dava Şartı Olarak Arabuluculuk (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, s. 43, 2020.
Kıngır, Said/ TaĢkıran, Erkan, Performans Değerlendirme Çalışmalarına İlişkin İşgören Görüşlerinin Belirlenmesine Yönelik Bir Araştırma, Afyon Kocatepe Üniversitesi İİBFD., C. 8, S. 1, s. 195-216.
Kuru, Baki/ Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2006.
Kutlu, Melis, Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshiyle İlgili Yargıtay Karar Tahlili, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Y.2., S.3, Aralık, 2016.
Mollamahmutoğlu, Hamdi, İş Hukuku, 5. Bası, İstanbul, 2012.
Mollamahmutoğlu, Hamdi/Astarlı, Muhittin/ Baysal, Ulaş, İş Hukuku Ders Kitabı, Cilt 1: Bireysel İş Hukuku, Lykeion Yayıncılık, Ankara, Güncellenmiş 5. Baskı, 2021.
Narter, Sami, İş ve Borçlar Hukuku’nda İş Güvencesi Ve Akdin Sona Ermesinden Doğan Tazminatlar, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013.
Ocak, Uğur, Feshe Bağlı İşçilik Alacakları, 6. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Gaziantep, 2018.
Okur, Zeki, İş Uyuşmazlıklarında İşçi Lehine İspat Kolaylığı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Prof. Dr. Fevzi Şahlanana Armağan Sayısı, C. 74, s. 587-600, 2016.
Özdemir, Erdem, İş Hukukunda Mutlak Emredici Hükümlerin Yeri, AÜHFD., C. 54, S. 3, s. 102, 2005.
Özkaraca, Ercüment, Aynı İşveren Yanındaki Aralıklı Çalışmalarda Yıllık Ücretli İzin Hakkı, Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 39, s. 90-105, 2018.
Nazlı, Seçkin, İş Sözleşmesinin İşçinin Davranışlarından Kaynaklanan Geçerli Nedenle Feshi, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C. 20, S. 4-5, s. 88, Kasım 2006/ Şubat 2007.
Seyidoğlu, Halil, Bilimsel Araştırma ve Yazma El Kitabı, 11. Baskı, İstanbul, 2016.
Soyer, M. Polat, Feshe Karşı Korumanın Genel Çerçevesi ve Yargıtay Kararları Işığında Uygulama Sorunları, İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade Davaları, Legal İHSGHD., İstanbul, s. 27-69, 2005.;
Sümer, Haluk Hadi, İş Hukuku Uygulamaları, 7. Baskı, Seçkin Yayıncılık, 2019.
Sümer, Haluk Hadi, Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarının İşveren Niteliği Karar İncelemesi, İÜHFM-LXXIV Özel Sayı C.1.
Süzek, Sarper, İş Hukuku, 16. Bası, İstanbul, 2018.
TaĢkın, Ahmet, İş Hukukunda İş Sözleşmesinin Performans Nedeniyle Feshi, Yetkin Yayınları, Ankara, s. 207, 2012.
Tiryaki, Hamit, İşe İade Davalarında Yargıtay Kararlarına Göre İş Sözleşmesinin Feshinde Geçerli ve Geçersiz Nedenler, 1. Baskı, Bilge Yayınevi, Ocak, 2019.
Tulukcu, N. Binnur, Çağrı Üzerine Çalışmanın Niteliği Bakımından Kısmi Süreli Bir İş Sözleşmesi Olduğuna ve Bunun Aynı Zamanda
Belirli Süreli İş Sözleşmesi Niteliği Kazandırmadığına İlişkin Yargıtay Kararı İncelemesi, SÜHFD., C.16, S.2, 2008.
Tulukcu, N. Binnur, İş Güvencesine İlişkin İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Geçerli Fesih Nedenleri, Terazi Hukuk Dergisi, C. 12, S.
131, s. 14-26, 2017.
UĢan, M. Fatih, Çıraklık Sözleşmesi, Kıdem Tazminatı Karar İncelemesi, SÜHFD., S.1-2, Konya, 1999.
Ulucan, Devrim, İş Güvencesi, 2. B., İstanbul, 2005 (İş Güvencesi).
Yıldız, Gaye Burcu, İş Güvencesi Hükümlerinin Uygulanmasında Otuz İşçi Ölçütünün Nispi Emredici Niteliği, Legal İHSGHD., C.3, S.
11, s. 901-913, 2006.
Yiğit, Yusuf, 4857 Sayılı İş Kanunu Kapsamında İş Sözleşmesini Fesih Hakkını Kullanma Süresi, C. 27, S. 3, s. 749-784, 2019.