O ponto de partida para a compreensão da visão civilista acercada edificabilidade em terrenos urbanos é o estatuído no Código Civil brasileiro que, em seu art. 1.299, determina que “o proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos”. Tal dispositivo repete integralmente o texto do art. 572 da Lei n. 3.071, de 1916, o antigo Código Civil brasileiro, projeto originalmente apresentado por Clóvis Beviláqua em 1901.
A visão civilista clássica do direito de propriedade, que trata da inerência do direito de construir ao direito de propriedade, informa que a edificabilidade integra o próprio conceito de propriedade imobiliária - logo, cada proprietário terá, sempre, o direito de construir em seu terreno. No dizer de DINIZ, “constitui prerrogativa inerente da propriedade o direito que possui o titular de construir em seu terreno o
que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos”142.
Do mesmo modo, ensina SILVA PEREIRA que o proprietário tem o direito de levantar em seu terreno as construções que lhe aprazam, sendo esta “uma verdade tão comezinha que não haveria mister enunciar-se”. A razão para tal dispositivo encontrar-se em lei é o seu propósito de conferir-lhe um condicionamento: “a observância aos regulamentos administrativos que subordinam as edificações às
141 DA SILVA, op. cit., 2008, pp. 82/83. 142 DINIZ, op. cit., 2010, p. 303.
exigências técnicas, sanitárias e estéticas; e o respeito ao direito dos vizinhos, que
não deve ser violado pelas edificações”143.
Destacam-se os limites a serem impostos ao direito de construir (“levantar em seu terreno as construções que lhe aprazam”) apontados pelo renomado doutrinador: exigências técnicas, sanitárias e estéticas, isto é, condicionantes que se referem à edificação em si, colocando em segundo plano a relação desta com o meio ambiente em que está inserida. Assinala SILVIO DE SALVO VENOSA, ainda neste sentido, que a construção de prédio pelo proprietário é direito seu, inserido no jus fruendi. No entanto, em prol da comunidade, da vizinhança e do interesse público, tal direito não é absoluto. Após afirmar que o Código Civil descreve no art. 1.299 a modalidade genérica de exercício deste direito, esclarece que “o sentido continua a ser sempre o da busca da finalidade social da propriedade, o equacionamento do direito individual com o direito social. Deve ser entendido, no entanto, que a liberdade de construir é a regra. As limitações, como exceção, devem
vir expostas pelo ordenamento”144. Segundo o autor, essa utilização da propriedade
deve sempre ser examinada em consonância com a regra geral de vizinhança do art. 554 ou art. 1.277 do Código Civil, que reprimem o mau uso ou o uso anormal da propriedade, quando ocasiona prejuízo à segurança, sossego e saúde da vizinhança. Os dispositivos que dão regras às construções no bojo do Código Civil, continua, são apenas supletivos das leis administrativas, encontrando-se no Código Civil o mínimo de limitações ao direito de construir a serem obedecidas no que não contrariarem o direito edilício administrativo. Destaca, igualmente, que deve ser entendida como construção toda realização material sobre o imóvel decorrente de atividade humana. Desse modo, incluem-se no conceito de construção a edificação
ou reforma, a demolição, o levantamento de muros, a escavação, o aterro etc.145
VENOSA, como se observa, já aponta a necessidade de evitar o mau uso da propriedade, restringindo a questão das limitações administrativas ao necessário respeito ao direito de vizinhança. CORREIA, por sua vez, enumera os principais argumentos alinhavados pelos defensores da edificabilidade como inerente ao
direito de propriedade146. Alinham-se, em rápida síntese, tais argumentos:
143 SILVA PEREIRA, op. cit., 2010, p. 193.
144 VENOSA, Silvio De Salvo. Código Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2010. pp. 1174/1175. 145 VENOSA, op. cit., 2010, p. 1175.
a) a resposta à questão acerca da inerência da edificabilidade ao direito de propriedade deve ser encontrada na própria legislação civil. Tomando por base dispositivos da legislação civil lusitana, bastante semelhantes a
dispositivos do Código Civil brasileiro147, esclarece o autor que os
defensores de tal posicionamento indicam estar incluído o jus aedificandi no direito de uso, que integra o direito de propriedade, não obstante a sua subordinação aos limites da lei e às restrições por ela impostas – mesmo a vedação administrativa completa à possibilidade de edificar em determinado imóvel não retiraria da propriedade o direito de construir em abstrato. Há, ainda, autores que promovem a tese de que o poder ou faculdade de construção se refere ao poder de transformação da coisa, que decorre da faculdade de disposição do bem, em sentido material. O direito de o proprietário utilizar o espaço aéreo e o subsolo de seu imóvel (art. 1.344º do diploma português e 1.229 do Código Civil brasileiro) tenderiam a confirmar tal assertiva, assim como as disposições acerca do direito de superfície, negociável inter partes: tais regramentos comprovariam a existência e disponibilidade do direito de construir por parte do proprietário independentemente de qualquer plano urbanístico; b) outro argumento utilizado é o de que a comprovação de que o direito de
construir integra o conteúdo essencial ou natural do direito de propriedade está no fato de que apenas o proprietário está legitimado a construir ou a permitir que outrem construa em seu imóvel;
147 Eis os dispositivos citados pelo autor:
ARTIGO 1305.º (Conteúdo do direito de propriedade) O proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas. ARTIGO 1344.º (Limites materiais) 1. A propriedade dos imóveis abrange o espaço aéreo correspondente à superfície, bem como o subsolo, com tudo o que neles se contém e não esteja desintegrado do domínio por lei ou negócio jurídico. 2. O proprietário não pode, todavia, proibir os actos de terceiro que, pela altura ou profundidade a que têm lugar, não haja interesse em impedir. ARTIGO 1524.º (Noção) O direito de superfície consiste na faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações. ARTIGO 1525.º (Objecto) 1. Tendo por objecto a construção de uma obra, o direito de superfície pode abranger uma parte do solo não necessária à sua implantação, desde que ela tenha utilidade para o uso da obra. 2. O direito de superfície pode ter por objecto a construção ou a manutenção de obra sob solo alheio. (Redacção do Dec.-Lei 257/91, de 18-7). ARTIGO 1534.º (Transmissibilidade dos direitos) O direito de superfície e o direito de propriedade do solo são transmissíveis por acto entre vivos ou por morte(Disponível em: www.stj.pt/nsrepo/geral/cptlp/Portugal/CodigoCivil.pdf. Acesso em: 27/02/2011).
c) aponta o autor, ainda, o argumento de que, no caso de desapropriação do imóvel, o jus aedificandi deve ser necessariamente considerado no valor da indenização a ser ofertada ao desapropriado;
d) por fim, argumenta-se que a possibilidade de deferimento tácito da licença
de construir148 e da taxatividade dos fundamentos de indeferimento do
pedido de licença edilícia comprovam a tese de que a edificabilidade é imanente à propriedade, tendo os proprietários direito subjetivo de construir em seus terrenos.
Observa-se, pelos excertos de doutrina colacionados, que a visão civilista clássica acerca da edificabilidade em imóvel urbano a compreende como algo imanente, inerente ao próprio direito de propriedade, ainda que limitado pelos regulamentos administrativos e demais disposições legais – há, em outros termos, direito de construir em virtude da simples existência de propriedade urbana. Tal posicionamento, à evidência, é extremamente respeitável tanto pelos fundamentos que arrola quanto pelos doutrinadores que o defendem, embora não pareça ser o mais adequado sob a ordem jurídica vigente no país.
Sinal desta mudança de entendimento encontra-se na própria lição de SILVA PEREIRA. Para o autor, o autor, o conceito de propriedade é em constante evolução, modificando-se ao sabor das injunções econômicas, políticas, sociais e religiosas. Alfim, “nem se pode falar, a rigor, que a estrutura jurídica da propriedade, tal como se reflete em nosso Código, é a determinação de sua realidade sociológica, pois que aos nossos olhos e sem que alguém possa impedi-lo, ela está passando por transformações tão substanciais quanto aquelas que caracterizaram a
criação da propriedade individual, ou que inspiraram a sua concepção feudal”149. A
mudança do entendimento acerca do direito de edificar em solo urbano acompanha a alteração da noção do conceito de propriedade.
148 Exemplo de tal possibilidade na legislação brasileira é encontrada no Código de Obras e Edificações do Município de São Paulo (item 4.2 da Lei 11.228/92)