Yukarıda genel ahlâk ile ilgili benimsediğimiz tanıma uygun bir tanım yapmak gerekirse, genel ahlâka aykırılık297, belli bir toplumda genel olarak kabul görmüş adap ve görgü kurallarına ve yine o toplumdaki ahlâk anlayışına ve değer yargılarına aykırılıktır298
. Genel ahlâka aykırılık halleri, doktrinde çeşitli tasnife tabi tutularak ele alınmaktadır299
. Çalışma konumuzun sistematiği ve daha iyi anlaşılabilmesi açısından doktrinde de benimsenmiş olan aşağıdaki tasnifi300
tercih ediyor ve incelememizi doğrudan ilgilendirmeyen kısımlarda ayrıntılara yer vermemeyi uygun görüyoruz.
296
BaĢpınar, Butlan, s. 136; von Tuhr/Peter, s. 255-256; Gauch/Schluep/Schmid, s. 131. Burada şu hususu tekrar belirtmekte fayda vardır: Bazı genel ahlâk kuralları açıkça yazılı hukuk kuralı haline gelmişse, artık burada genel ahlâk kurallarından değil, kanun hükmüne ulaşmış bir kuraldan söz edilmelidir. Dolayısıyla genel ahlâka aykırılıktan önce hukuka aykırılık sözkonusu olmaktadır. Bkz. Hâtemî, s. 36-37; BaĢpınar, Butlan, s. 135, dn. 147, 137, dn. 151.
297 Doktrinde “genel ahlâka aykırılık” yerine, “ahlâka uygunluk” kavramı tercih edilip, konunun bu çerçevede izah edildiği de görülmektedir. Kılıçoğlu, Ahmet M.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Ankara 2007, s. 67-68.
298
BaĢpınar, Butlan, s. 136; von Tuhr/Peter, s. 256; Berner Komm/Bucher, ZGB Art. 27; Aynı Yazar, OR AT, s. 255 vd; Breithaupt, Walter: Die guten Sitten, JZ 1964, Nr. 9, s. 283; Schachtschneider, Albrecht Karl: Das Sittengesetz und die guten Sitten, in Festschrift für Werner Thieme zum 70. Geburtstag, Köln 1993, s. 195. Doktrinde bu tanım, aydın, vicdanlı, mâkul ve namuslu insanların doğruluk ve insaf duygularını inciten taahhütler içeren anlaşmaların ahlâka aykırı olduğu şeklinde de yapılmaktadır. Bkz. bu yönde, Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 398. Bu tanımdaki bazı kıstaslara katılmıyoruz. Çünkü tanımda yer alan “aydın” kişi kavramının içeriğini doldurmak zordur. Kimdir aydın kişi ve kime göre aydındır? Diğer taraftan aydın kavramı toplumumuz açısından henüz olgunluğa ulaşmış bir kavram değildir. Aynı yöndeki eleştiri ve “Anayasa’nın temel ilkelerine uygun olma” kriteri şeklindeki çözüm için bkz.
Hâtemî, s. 103, dn. 26 vd..
299 Örneğin, borçlanılan edimin genel ahlâka aykırı olması, sözleşmenin amacının genel ahlâka aykırı olması, sözleşme konu ve taahhüdünün genel ahlâka aykırı olması gibi. Bkz. AteĢ, Ahlâka Aykırılık, s. 204 vd.; benzer biçimde Eren, s. 292 vd.. Bunun yanı sıra sözleşmenin bazı ifa modalitelerinin genel ahlâka aykırı olmasını ayrı başlık olarak bu tasnife ekleyen yazarlar da vardır. Bkz. BaĢpınar, Butlan, s. 137 vd.;
Hürlimann, s. 36. Burada da tasnifleri ve bunlara verilen örnekleri de kesin çizgilerle birbirinden ayırmak
mümkün değildir. Doktrindeki kaynaklarda aynı örnek bazen diğer başlık altında gösterilebilmektedir. Bu durum ise nitelendirmenin yanlışlığından ziyade yapılan tasniflerin suni olduğunu ve tasniflendirmenin sadece konuyu daha iyi izah edebilmek için yapıldığını ortaya koymaktadır. Yani yapılan sınıflandırma birbirinden tamamen bağımsız hususları izah etmek için değildir.
300
Bkz. von Tuhr/Peter, s. 256 vd.; Arsebük, Esat: Türk Kanunları Bakımından Borçlar Hukukunun Umumî Esasları, C. I, Kaynaklar, Ankara 1937, Arsebük, s. 172 vd.; Esener, s. 204 vd.; Erman, s. 610 vd..
60
1. Konusu ve Gayesi Ġtibariyle Genel Ahlâka Aykırı SözleĢmeler
Sözleşmenin konusu ve gayesi itibariyle genel ahlâka aykırı olup olmadığını gösteren husus, öncelikle onun içeriği ve konusudur301. Bu tür genel ahlâka aykırılık hali için doktrinde verilmiş şu örnekleri tekrarlayabiliriz: Evlilik dışı cinsel ilişki kurmak için taahhüt edilen ücret, izinsiz olarak bir genelevi işletmek için yapılan kira ve ortaklık sözleşmeleri, kaçakçılık sözleşmesi, gizli kumar oynatmak üzere yapılan sözleşmeler, para karşılığında boşanmaya razı olmak gibi. Ayrıca genel ahlâka aykırı sonucu elde etmeyi kolaylaştıran sözleşmeler de yine bu kapsamda değerlendirilebilir. Örneğin, bir memura vazifesi olan bir işi daha kolay yaptırmak amacıyla para vaadi bu türdendir.
Her ne kadar BK.m.19-20 sözleşmenin içeriğinin genel ahlâka aykırılığından bahsediyor olsa da, genel ahlâka aykırı bir amaca yöneldikleri hallerde de sözleşmelerin geçersizliği sözkonusu olabilmektedir302
. Bu tür sözleşmelerin konusu genel ahlâka aykırı ise, sözleşme bâtıl olur. Ancak sözleşmenin gayesi genel ahlâka aykırı ise, bu durumda sözleşmenin bâtıl olduğunu söylemek güçtür. Özellikle taraflardan sadece birinin genel ahlâka aykırı bir amaç gütmesi, fakat diğerinin bu amaçtan bihaber olması durumunda sözleşmenin geçerliliğinden şüphe etmemek gerekir303
. Örneğin satıcı, alıcının malı almaktaki maksadını bilmeyebilir ve bilmek zorunda da değildir. Hatta alıcının, satın aldığı malı meşru olmayan bir amaç için aldığını satıcının bildiği durumlarda dahi sözleşmenin geçerli olacağı kabul edilmektedir. Aynı şekilde alıcının metresine hediye veya bir kimseye rüşvet olarak vermek üzere bir şey satın aldığını satıcının bilmesi de böyledir304
. Ancak satıcı bu bilgisinden bir menfaat elde eder ve örneğin satım konusu malı daha yüksek bir bedelle satarsa305
veya kendisi böyle bir hediye alınmasını teşvik ederse,306
artık belli ölçüde amaçlar birleşmiş olur. Bundan dolayı sözleşmenin genel ahlâka aykırılık sebebiyle geçersiz olacağını kabul etmek gerekir307.
301 von Tuhr/Peter, s. 256; Arsebük, s. 172; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 400; Kılıçoğlu, s. 68. 302 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 399, 400; BaĢpınar, Butlan, s. 145 vd.; von Tuhr/Peter, s. 257. 303
von Tuhr/Peter, s. 257.; Arsebük, s. 173; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 401; Esener, s. 205;
BaĢpınar, Butlan, s. 146; AteĢ, Ahlâka Aykırılık, s. 202.
304 von Tuhr/Peter, s. 257-258; Arsebük, s. 173; Genel ahlâka aykırılık ve bundan dolayı geçersizlik müeyyidesinin doğması için tek tarafın bilmesini yeterli tutan görüşler ve diğer tarafın bundan menfaat elde etmiş olması şartını aramayan yazarlar da bulunmaktadır. Bkz. Oğuzman/Öz, s. 74; Ayrıca, “… sonradan
öğrenme, sözleşmenin geçerliliğini etkilemez” diyerek, önceden bilme durumunun sözleşmenin geçersizliği
sonucunu doğuracağını örtülü olarak kabul için bkz. BaĢpınar, Butlan, s. 146-147. 305 von Tuhr/Peter, s. 258; Arsebük, s. 173.
306
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 401. 307 von Tuhr/Peter, s. 258; Arsebük, s. 173.
61
2. KiĢinin Serbest Ġradesine Bırakılması Gereken Bazı Hareket Tarzlarına Riayet Etme Taahhüdü Ġçeren SözleĢmeler308
Ahlâkî telâkkilere göre kişinin serbest iradesine bırakılması gereken bazı hareket tarzlarına riayet etme taahhüdünü içeren sözleşmelerde edimin kendisi temelde ahlâka aykırı olmayıp, bir kimseyi o harekete mecbur etmek ve bu meseleyi sözleşmenin konusu haline getirmek genel ahlâka aykırıdır. Örneğin din, tabiiyet, meslek, ikametgâh değiştirmek veya değiştirmemek temelde genel ahlâka aykırılık teşkil etmez. Ancak bu muhtevada bir taahhütte bulunmak ise genel ahlâka aykırılık sebebiyle geçersizdir309. Yine bir kimsenin, belirli bazı davranışlarda bulunup bulunmamayı taahhüt ettiği sözleşmeler de genel ahlâka aykırıdır. Örneğin bir şahsın belli kimselerle konuşmamayı, her gün mutlaka belli saatte yatmayı ve kalkmayı taahhüt etmesi ve benzeri taahhütlerde bulunmasında durum böyledir310
.
3. KiĢinin ġahsî ve Ekonomik Özgürlüğünü Kabul Edilemeyecek Derecede Sınırlayan SözleĢmeler
Esasen her sözleşme taraflardan en az birini borç altına sokar ve böylece kişinin özgürlüğünü kısıtlar. Ancak burada sözkonusu edilen, bir üst maddedeki önemli hususlar hariç kalmak üzere, özgürlüğün genel ahlâka aykırılık teşkil edecek boyutta aşırı derece kısıtlanmasıdır. Özgürlüğün hangi hallerde aşırı derecede sınırlanmış sayılıp sayılamayacağını peşinen bir takım kıstaslara bağlayarak kolayca çözmek mümkün değildir. Bundan ötürüdür ki, her sözleşmeyi ayrı ayrı incelemek, tarafların ne kadar bir süre için ve hangi ölçüde yükümlülük altına girdikleri, sözleşmenin diğer tarafına ne boyutta bağlı hale geldikleri tarzda bir takım kıstaslara göre tespit yapmak gereklidir. Ancak bu türden soruların cevaplarına göre sözleşmenin bütününü göz önünde bulundurarak genel ahlâka aykırılık oluşturup oluşturmadığı takdir edilebilir311
.
308
Doktrinde benimsenen diğer bir tasnife göre bu gibi durumlar “bizzat sözleşmenin ahlâka aykırı olması” başlığı altında ele alınmaktadır. Bkz. BaĢpınar, Butlan, s. 138; Eren, s. 292; Hürlimann, s. 37.
309 von Tuhr/Peter, s. 259; Arsebük, s. 173-174; Esener, s.205; Erman, s. 611. Aslında bu tür taahhüt içeren sözleşmeler Türk ve İsviçre hukuku bakımından kişilik haklarına aykırılık da oluşturmaktadır. Çünkü MK.m.23 (ZGB Art. 27) bu mahiyetteki sınırlamaları yasaklamaktadır. Bu tür taahhütleri genel ahlâka aykırı kabul etmemizin temel nedeni, bu gibi şeyleri kişinin iradesine bırakmak ahlâkî telakkilerin bir gereğidir. von Tuhr/Peter, s. 258; Arsebük, s. 174; BaĢpınar, Butlan, s. 138-139.
310 BaĢpınar, Butlan, s. 139-140; Gauch/Schluep/Schmid, s. 129-130. 311
Benzer biçimde, Erman, s. 611; Eren, s. 293; Arsebük, s. 173-174; von Tuhr/Peter, s. 260; BaĢpınar, Butlan, s. 140; Aynı Yazar, Kelepçeleme, s. 29.
62 Kişinin şahsî ve ekonomik özgürlüğünü kabul edilemeyecek ve genel ahlâka aykırılık oluşturacak boyutta sınırlayan sözleşmeler, İsviçre ve Türk hukuklarında, kişilik haklarını koruyan ayrı maddeler (ZGB Art. 27, MK.m.23) bulunması sebebiyle aynı zamanda kişilik haklarına aykırılık çerçevesinde de ele alınmaktadır312
. Bu hususa ilişkin ayrıntılı açıklamalar aşağıda313
yapılmış olmakla beraber, burada kısaca belirtmek gerekirse; MK.m.23/II’de (ZGB Art. 27/II) düzenlenen kişi özgürlüklerinin aşırı derecede sınırlanmasını gösteren unsur, bu özgürlüğün hukuka veya ahlâka aykırı biçimde aşırı derecede sınırlanmasıdır. Dolayısıyla, sözkonusu maddeyle getirilmiş sınırlamanın kıstaslarından biri genel ahlâka aykırılıktır. Yani MK.m.23/II ve ZGB Art. 27/II’deki sınırlamaların temel kaynağı yine genel ahlâka aykırılık olmaktadır314
.
Kişinin şahsî ve ekonomik özgürlükler içinde yer alan ekonomik özgürlüğü kabul edilemeyecek derecede sınırlayan sözleşmeler çalışma konumuz olan “kelepçeleme sözleşmeleri”nin özünü oluşturmaktadır. Bundan dolayı bahsedilen konuya ilişkin ayrıntılar ilgili bölümlerde ayrı ayrı başlıklar altında ele alınmıştır. Ancak burada şahsî ve ekonomik özgürlüklerin aşırı sınırlanması hakkında birkaç örnek vererek, meseleyi genel ahlâka aykırılık başlığı altında da kısmen somutlaştırmayı uygun buluyoruz. Örneğin, kapsamı ve sınırları belirlenmemiş rekabet etmeme yasakları bunların başında gelir. Ayrıca kabul edilebilir zaman ölçüsü ile sınırlanmamış olan şahsî edimler de bu kabildendir. Daha öncede ifade edildiği üzere örneğin evde hizmetçi olarak çalışan kimsenin, iş sahibi ile yaptığı sözleşmede, bir-iki yıl gibi süre için evden hiç çıkmayacağını taahhüt ettiği sözleşme315
veya bir kimsenin hizmet sözleşmesi ile ekonomik hayatının tamamını sözleşmenin diğer tarafının emrinde çalışmaya tahsis etmesini sayabiliriz. Yine, kararlaştırılan cezaî şartın, tacirin ekonomik yıkımına sebep olacak boyutta olması316, müteahhidin sözleşmeye aykırı davranması halinde, yaptığı işlerin tamamının hiçbir karşılık ödenmeksizin iş sahibine geçeceği317
şeklindeki sözleşmeler veya sözleşme hükümleri genel ahlâka aykrılık teşkil eder.
312 Bkz. Atamer, s. 150, 154-155; BSK OR I/Huguenin, Art.19-20, Nr. 45; Berner Komm/Kramer, OR Art. 19-20, Nr. 186. İleride bu konuya değinilmiş olmakla beraber burada da hemen ifade etmek gerekirse; Alman hukukunda bu şekilde bir ayırım bulunmamaktadır. Alman Medenî Kanunu 138. madde de düzenlenmiş olan genel ahlâka aykırılık bu konudaki tek düzenlemedir. Alman hukukunda kişilik haklarını genel olarak düzenleyen ayrı bir kanun hükmü bulunmamaktadır. Bu konuda ayrıntılar için bkz. § 7, II. 313 Bkz. § 7, II.
314
Kişilik haklarını koruyan hükümlere aykırı sözleşmelerin genellikle ahlâka aykırı olduğu yönünde bkz.
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 402.
315 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 391; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 150. 316
HGK.’nun T.20.3.1974, E. 1970/T-1053, K.1974/222 sayılı kararı. Karar için bkz. (KBİBB.). 317 15. HD. 10.06.1999, E. 1999/1658, K.1999/2437 (KBİBB.).
63