Ao longo do século XX, as Constituições passaram a tratar dos direitos fundamentais em sentido amplo, dispondo, de maneira específica, a respeito dos direitos sociais, ultrapassando, assim, os limites da estruturação do poder e das liberdades públicas: “Os direitos sociais representam uma mudança de paradigma no fenômeno do direito, a modificar a postura abstencionista do Estado para o enfoque prestacional, característico das obrigações de fazer que surgem com os direitos sociais.” (BUCCI, 2006, p. 2-3).
Desse modo, a compreensão das políticas públicas como categoria jurídica se faz necessária, sobretudo, no que diz respeito à busca por formas de concretização dos direitos humanos, particularmente, os direitos sociais, dentre os quais se inclui o direito à educação (BUCCI, 2006, p. 3).
Esse reconhecimento evidencia a complexidade quanto à fruição dos direitos humanos, o que demanda um aparato de garantias e medidas por parte “do Estado que se alarga cada vez mais, de forma a disciplinar o processo social, criando modos de institucionalização das relações sociais que neutralizam a força desagregadora e excludente da economia capitalista e possam promover o desenvolvimento da pessoa humana.” (BUCCI, 2006, p. 4).
99 Bucci (2006, p. 6) indica que, embora o sentido político dos direitos sociais seja de fácil apreensão, o mesmo não se dá quanto à configuração jurídica. Tanto que o artigo 2º.1, do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), do qual o Brasil é signatário, tendo sido incorporado através do Decreto nº 591, de 6 de julho de 1992, estabelece que:
Cada Estado Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas. (BRASIL, 1992, p.2).
Para a autora, a previsão de que os direitos reconhecidos através do Pacto sejam progressivamente realizados sugere que estes direitos integram um grupo de direitos enfraquecidos (BUCCI, 2006, p. 7). Especialmente, considerando que “nas sociedades com menor tradição de garantia de liberdades e mais atrasadas do ponto de vista das condições econômicas e sociais de seu povo, a introdução dos direitos sociais só faz sentido, do ponto de vista normativo, se estiver associada a um conjunto de garantias [...].” (BUCCI, 2006, p. 7).
Assim, os Estados que demoraram a criar as condições para o funcionamento do Estado Liberal tiveram que equilibrar as demandas por liberdade associadas às demandas pela realização do Estado social. Logo, a tarefa constitucional nos Estados de democratização mais recente tornou-se mais complexa e onerosa em relação aos Estados que cumpriram as tarefas básicas de democratização há mais tempo, momento em que as relações sociais não estavam tão permeadas pelo direito como na atualidade (BUCCI, 2006, p. 7).
Nesse percurso, o papel dos direitos fundamentais evolui no sentido de garantir liberdade em face das ameaças postas pelos poderes não estatais, como: o poder econômico interno, as forças econômicas e políticas exteriores ao Estado, e com o objetivo de agregar os direitos de participação ou prestação às liberdades fundamentais (BUCCI, 2006, p. 8). Por isso mesmo, não podem ser considerados direitos menos realizáveis, mas normas constitucionais imperativas, cabendo ao texto constitucional instituir tarefas de realização91, e quando silente, ao legislador infraconstitucional (BUCCI, 2006, p. 9).
Para colaborar com a tarefa de realização constitucional, necessário, pois, lançar mão das políticas públicas, compreendidas, em sua expressão reconhecível pelo sistema jurídico, como programa de ação governamental “que resulta de um processo ou conjunto de processos
91O Fundo de Desenvolvimento do Ensino Básico e de Valorização dos Profissionais da Educação – FUNDEB, cuja redação foi dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 19 de dezembro de 2006, é exemplo de política pública com suporte constitucional.
100 juridicamente regulados92 [...] visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.” (BUCCI, 2006, p. 39).
A política pública tem, portanto, um componente de ação estratégica: “Incorpora elementos sobre a ação necessária e possível naquele momento determinado, naquele conjunto institucional e projeta-os para o futuro mais próximo.93” (BUCCI, 2006, p. 19).
Todavia, a estrutura da política pública não se limita à organização da ação do Estado sobre a sociedade, mas vinculam, além dos órgãos estatais, os agentes econômicos, as organizações da sociedade civil e os particulares, ao estabelecer metas e os caminhos para alcance dessas metas (MASSA-ARZABE, 2006, p. 58).
Elas representam, assim, conjuntos de ações e programas de ação governamental que utilizam normas jurídicas para moldar e impulsionar o alcance dos objetivos estabelecidos: “A norma jurídica desempenha a função de plasmar os objetivos, as diretrizes e os meios da atividade estatal dirigida. Por isso, a norma é fundamental no contexto presente tanto para viabilização da política como para a realização dos direitos que visa proteger.” (MASSA- ARZABE, 2006, p. 67).
Sua conformação não é linear, mas cíclica, sendo difícil discernir com exatidão suas fases, uma vez que se consubstancia em um processo de retroalimentação, em que a avaliação, por exemplo, não é feita apenas ao final, mas ao longo da execução (MASSA-ARZABE, 2006, p. 70). De maneira genérica, entretanto, a formação de uma política pública envolve: a fase de formulação, a fase de implementação e a fase de avaliação.
Na fase de formulação, ocorre a identificação do problema, estabelecendo uma agenda e as possíveis soluções, “abrangendo a realização dos estudos multidisciplinares necessários para delimitá-lo, a especificação dos objetivos que se pretende alcançar adequados ao problema e a indicação de melhores modos de condução da ação pública” (MASSA- ARZABE, 2006, p. 70), são, ainda, definidos os recursos e o horizonte temporal94.
Após a decisão conformadora da política, tem início a fase de implementação da
92 Bucci (2006, p. 39) indica como processos: o eleitoral, o de planejamento, o de governo, o orçamentário, o legislativo, o administrativo, o judicial.
93 A política de Estado seria aquela que tem por objetivo a “consolidação institucional da organização política do Estado, a consolidação do Estado Democrático de Direito e a garantia da soberania e da ordem pública” (AITH, 2006, p. 235), devendo, então, ser perene . A política de governo, de outro modo, objetiva a promoção de “ações pontuais de proteção e promoção dos direitos humanos específicos expressos em nossa Carta” (AITH, 2006, p. 235), destinadas à consecução dos objetivos constitucionais, as políticas de governo estão, pois, aptas a sofrer variação de governo para governo, desde que observados os limites do ordenamento jurídico.
94 A própria inclusão da situação de rua na agenda das políticas públicas já enuncia o reconhecimento da situação de exclusão a que se submete essa parcela da população, abrindo espaço para uma mudança cultural.
101 política, que deverá observar os princípios, as diretrizes, os prazos e as metas estabelecidos no momento de conformação da política. Em seguida, passa-se à fase da avaliação que, através de distintos métodos, tem como objetivo verificar o impacto da política, identificando se os objetivos previstos foram atingidos ou precisam ser modificados, o que “irá aferir a adequação de meios e fins, promovendo a relegitimação ou a deslegitimação da ação púbica e também fornecendo elementos para o controle judicial, social ou pelos tribunais de contas.” (MASSA-ARZABE, 2006, p. 70-71).
A possibilidade de submeter uma política pública ao controle jurisdicional está posta dentro da garantia de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988, p. 3), nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da CRFB/1988.
Ao centrar a proteção „a direito‟, a proposição constitucional apresenta um elemento a considerar: “O Judiciário tutela as políticas públicas na medida em que elas expressam direitos. Excluem-se, portanto, os juízos acerca da qualidade ou da adequação em si, de opções ou caminhos políticos ou administrativos do governo, consubstanciados na política pública.” (BUCCI, 2006, p. 31).
O controle judicial de políticas públicas seria, assim, expresso em distintos modos, a exemplo das demandas coletivas95, tendo o Ministério Público experiência mais consolidada neste campo, considerando os instrumentos estabelecidos através da Lei de Ação Civil Pública, Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985: o inquérito civil, nos termos do artigo 8º, § 1º, e o termo de ajustamento de conduta, conforme disposição do artigo 5º, § 6°.
Embora não se possa descartar a importância da judicialização para exigência de efetividade das normas que asseguram direitos9697, especialmente os direitos fundamentais,
95 Embora não abordada no trabalho, a Defensoria Pública, dentro de sua função constitucional de “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados [...]”, nos termos do artigo 134 da CRFB/1988 (BRASIL, 1988, p. 60), tem papel fundamental na garantia dos direitos fundamentais da população em situação de rua, através da atuação extrajudicial e judicial de exigibilidade de efetivação de políticas públicas voltadas para este público.
96 No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 45, em 29 de abril de 2004, relatado pelo Ministro Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal (STF) acolheu a tese de que, embora a formulação e a implementação de políticas públicas sejam atribuições, primariamente, dos Poderes Legislativo e Executivo, tal incumbência poderia, em bases excepcionais, ser atribuída ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, comprometendo a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático, vierem a descumprir os encargos político- jurídico que sobre eles incidem (BRASIL, 2004, p. 6).
97 Inclusive, tramita perante a Câmara de Deputados o Projeto de Lei nº 8.058, de autoria do Deputado Luiz Paulo Teixeira Ferreira (PT/SP), apresentado em 04 de novembro de 2014, com o objetivo de instituir processo especial para o controle e intervenção em políticas públicas pelo Poder Judiciário. Dentre as previsões do Projeto de Lei, estão: a competência da justiça ordinária, estadual ou federal, para realização do controle das políticas
102 como o direito à educação, necessário estar alerta para a possibilidade de concorrência entre direitos. Como assevera Bucci (2006, p. 33), a atuação judicial tem o efeito de pulverizar a demanda por direitos e “na medida em que o juiz não está vinculado à lógica da disponibilidade dos meios98, como está o Poder Executivo, as consequências de uma decisão judicial sobre o universo de direitos alheios aos limites da lide são imprevisíveis”.
O efeito indesejável dessa atuação é o deslocamento (e desorganização) da seleção de prioridades e reserva de meios, fatores centrais na construção das políticas públicas, do Poder Executivo e do Poder Legislativo, responsáveis pela elaboração do planejamento e pela definição do orçamento público, considerando uma ótica global, para o contexto isolado de cada demanda judicial, cuja perspectiva, é do indivíduo ou de grupo de indivíduos, como nas demandas coletivas (BUCCI, 2006, p. 36).
5.2 Efetivação do direito à educação e a Política Nacional para População em Situação