não é possível o surgimento de direitos subjetivos e deveres correlatos sem que a lei
os estipule. E, como o objetivo primordial do direito é normar a conduta,
incontestável apresenta"se a importância desse princípio, pois estipula a forma como
a conduta poderá ser imposta normativamente de forma inaugural no sistema
204. Ao
202
Souto Maior Borges, aliás, chega a apontá"lo como o mais importante dos princípios. São deles as seguintes palavras a respeito do princípio da isonomia, partindo das lições de Francisco Campos: “(…) qual foi o texto de Francisco Campos, escrito ainda sob a vigência da Constituição de 1946, que instigou minhas reflexões [sobre o princípio da isonomia]? O seguinte: a isonomia constitucional não era um princípio constitucional qualquer, porém o mais eminente dos princípios constitucionais. Por mais eminentes que sejam o e o mandado de segurança, por exemplo, que estavam contemplados na Constituição de 1946, sem a isonomia eles não teriam efetividade. A partir daí verifiquei que este era um texto fundamental, era o princípio dos princípios, o mais originário de todos, não na ordem cronológica, mas na ordem valorativa e epistemológica, a condicionar os nossos estudos e a aplicação constitucional. A isonomia é, na Constituição Federal, o protoprincípio – o mais originário na ordem do conhecimento, o outro nome da > . Uma Justiça imanente – não transcendente portanto – ao ordenamento constitucional positivo. Direito Constitucional e Justiça Constitucional, ”. (A isonomia tributária na Constituição Federal de 1988, p. 11) (os grifos são do autor). E mais adiante, no mesmo artigo, conclui: “É que a isonomia $ apenas; a isonomia, em certo sentido, é a :
) FGHH. Tudo é um. Todos os princípios e normas se reconduzem ao princípio mais originário, o que está nos fundos dos fundamentos da Constituição.” (( , p. 14)
203
Valorosas, no entanto, foram as contribuições de Celso Antônio Bandeira de Mello para superação dos obstáculos existentes no caminho de geração de sentido do princípio da igualdade, ao elencar três aspectos essenciais a serem relacionados para verificação da observância ou não do princípio em análise, a saber: i " o elemento que é adotado como fator de desigualação; ii " a correlação lógica entre o fator de distinção e a desigualação procedida; e, por fim, iii " a conformidade da discriminação com interesses tutelados pela Constituição. (O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 21"22)
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O Supremo Tribunal Federal, contudo, não raro tem mitigado a aplicação do princípio da legalidade, em afronta direta ao Estado Democrático de Direito instituído pela Constituição de
1988. Nesse sentido, por exemplo, fixou entendimento de que o Ministério da Fazenda, por meio de simples “portaria”, teria competência para, de forma inaugural no sistema, impor obrigações aos administrados em matéria de comércio exterior, sob o fundamento de que o artigo 237 da Constituição Federal lhe atribuiria citada competência, sendo que citado dispositivo constitucional tão"somente atribui ao Ministério da Fazenda o poder exercer a “fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais”, e não competência de natureza legislativa. A respeito, tem"se: “Ementa: recurso extraordinário. Importação de bens de consumo usados. A vedação à importação de bens de consumo usados – materializada na Portaria 8/91 do DECEX – decorre de regra de competência assegurada ao Ministério da Fazenda pelo artigo 237 da Carta, não havendo como situar, na espécie, a alegada afronta aos princípios da isonomia e da legalidade. Precedente. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 199.092/CE, Recorrente: União Federal; Recorrida: Carlos Alberto Schier de Moraes e outros, Relator: Ministro Francisco Rezek, unânime, julgado em 03.12.96, DJ de 07.03.1997, p. 5.423, Segunda Turma. Disponível em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia>. Acesso em 04 ago. 2007). Para tentar demonstrar o equívoco do referido julgado, faremos nossas as palavras de Geraldo Ataliba, em parecer inédito a respeito desse tema (art. 237 da Constituição Federal): “Interpretado no contexto do sistema constitucional brasileiro, dominado pelos princípios da separação dos poderes e da legalidade, esse preceito está dizendo: ‘Quando a lei dispuser sobre comércio exterior, dará as atribuições de fiscalização e controle ao Ministério da Fazenda’. (…) É claro que a lei pode estabelecer critérios básicos gerais e deferir discrição ao administrador. Mas, no caso, nenhuma lei há; órgãos do Executivo arvoram" se em legisladores, pretendendo cercear a liberdade, a propriedade e o comércio, como se não tivéssemos Constituição. De um simples preceito isolado do Texto Máximo, querem extrair competências à margem da legalidade, ignorando o magno princípio da separação de poderes. (…) Ignoram que as normas nele contidas devem ser interpretadas e aplicadas em harmonia com o sistema como um todo e que tais normas tem seu alcance e eficácia subordinados aos princípios maiores do próprio sistema. (…) Daí o despropósito da pretensão de inferir que tal dicção (‘fiscalizar e controlar’) implica dar ao Ministério da Fazenda, órgão do Executivo, o que nem ao Chefe do Poder Executivo foi dado: legislar. (…) Só por ignorância ou má"fé é possível não se perceber que a função regulamentar, no Brasil, à luz da Constituição de 1988, não só é subordinada à lei, como é condicionada à própria existência de lei. (…) Portaria é determinação que a autoridade, localizada num prédio, dá ao seu porteiro, para boa ordem e correto funcionamento dos órgãos nele sitos. (…) Disso tudo decorre o cunho duplamente ridículo da ‘portaria’ interministerial de 12.09.95 [que sucedeu à 08/91, com semelhante teor]: é instrução, no rigor da terminologia constitucional, e seu conteúdo é nulo, por ser inaugural, característica que a Constituição reserva à lei. (…) Mas, o mal apelidado ato ministerial em exame (‘portaria’ de 12.09.95) baseia"se em outro equivocado pressuposto. É a confusão entre interesse público (de toda a comunidade brasileira) com interesse fazendário, referido pelo artigo 237 da Constituição. Este é bem menor, menos importante, menos intenso que aquele. (…) o mero interesse arrecadatório, como interesse secundário, não pode sobrepor"se à isonomia e a direitos individuais. Daí que nem a lei poderia proibir importações, sem demonstradas e inequívocas razões. O que o interesse fazendário autoriza é só o aumento de tributos. Jamais a proibição de exercício da atividade tributada. (…) Aliás, o interesse fazendário jamais será proibir a realização de fatos tributários. (…) A interpretação que os tecnocratas estão fazendo do artigo 237 é escandalosamente abusiva; a ‘portaria’ que expressa essa interpretação é escancarada e gritantemente afrontosa, no fundo e na forma, à inteligência da cidadania. (…) f) de toda sorte, o teor expresso do artigo 237 da Constituição, ao falar em ‘fiscalização e controle’, sequer sugere possibilidade de conflito ou contradição com o sistema encimado pela legalidade; é que fiscalização e controle não supõem atividade inaugural (novidade normativa), consistindo em função tipicamente administrativa de verificação de adequação de condutas a padrões (por lei) previamente estabelecidos; (…) h) a interpretação e aplicação do artigo 237 é que se pretende fazer de modo conflitante com o sistema de direito positivo constitucional, sacando regra de competência (i) que não existe na sua (do artigo 237) própria literalidade e (ii) que não poderia mesmo existir no direito positivo brasileiro, no qual é inadmissível – assim por exigência expressa (legalidade etc.), como por exigência sistêmica (harmonia dos elementos, com prevalência dos princípios sobre as regras) – sobrepor o artigo 237 (simples regra) à separação dos poderes, legalidade, etc. (verdadeiros princípios). Daí a convicção, que a consideração desses argumentos robustece no jurista. De que o Judiciário declarará inexistente, por vício de competência, o ato ministerial aqui referido.” (Parecer inédito sobre a interpretação do preceito do artigo 237 da