Na disciplina empregada pelo Código de 2015, as tutelas provisórias de urgência, satisfativa ou cautelar, podem ser requeridas pela parte interessada tanto em caráter incidental162, no curso do processo principal; como em caráter antecedente163 e, eventualmente, autônomo em relação ao processo principal. Já a tutela de evidência, cujo fundamento não se relaciona com o perigo de dano, apenas pode ser requerida de forma incidental164. O requerimento da tutela provisória de
161 Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) [...] II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil.
162 Quando requerida em caráter incidental, o procedimento obedece o rito do processo principal e as disposições geral sobre a tutela provisória de urgência disposta nos artigos 300 a 302 do CPC/2015. 163 Quando em caráter antecedente, o Código apresenta procedimentos diversos, embora semelhante, para as tutelas antecipadas, de natureza satisfativa, e para as tutelas cautelares. As primeiras
encontram-se disciplinadas nos artigos 303 e 304 e as segundas nos artigos 305 a 310 do CPC/2015. 164 A tutela de evidência encontra-se prevista no Título III, do Livro III, artigo 311, o qual não traz previsão normativa para sua concessão de forma antecedente.
63 urgência de natureza satisfativa, ou tutela antecipada165, em caráter antecedente será aqui estudado, em detrimento dos demais, porque há restrição legal à possibilidade de estabilização apenas nessa hipótese166. No entanto, os pontos de semelhança entre os procedimentos antecedentes das tutelas antecipada e cautelar serão também esclarecidos.
Pode-se considerar como antecedente toda medida de urgência requerida antes da dedução em juízo do pedido principal167. Em regra, são programadas para dar seguimento a uma pretensão principal que seguirá em conhecimento por meio de cognição plena. Para as tutelas de urgência cautelares, que possuem natureza conservativa, a formulação do pedido principal após a efetivação da medida é obrigatória168, sob pena de perda da eficácia169. Não há, nesse caso, possibilidade de autonomia da medida de urgência.
As medidas de urgência de natureza satisfativa, por sua vez, podem, eventualmente, ter regime autônomo em relação ao pedido principal mediante a estabilização de sua eficácia170, conservando-se seus efeitos enquanto não houver revisão, reforma ou invalidação. Para tanto, basta que a parte que sofrerá tais efeitos não interponha o recurso cabível. Há, dessa forma uma permanência indefinida da
165 Nesse trabalho, compreende-se tutela antecipada como sinônimo de tutela sumária satisfativa que, na linguagem do código de 2015, também pode ser denominada de tutela provisória de urgência com natureza satisfativa.
166 A possibilidade de estabilização da tutela provisória encontra-se inserida no Capítulo II, do Título II, do Livro III, que trata apenas do procedimento da tutela antecipada em caráter antecedente. Além disso, o artigo 304, que disciplina a estabilização de forma específica, expressamente refere-se ao artigo 303, que dispõe sobre o pedido antecedente nos “casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação”.
167 THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol I. 56. ed. rev, atual e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2015. pp. 839 e 840.
168 Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais. BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil.
169 Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se: I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; [...] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de
Processo Civil.
170 Nesse sentido, dispõe o artigo 304 do Código de 2015 que, se da decisão a que se refere o caput do artigo 303 não for interposto o respectivo recurso, torna-se estável a medida. O parágrafo primeiro do artigo 304 determina, ainda, a extinção do processo caso não haja a interposição do Agravo, recurso cabível nos termos do art. 1015, I, do Novo CPC. Em outros termos, o contraditório será exercido pela primeira vez em sede recursal. Havendo-se, pois, renúncia ao duplo grau de jurisdição, há necessária abdicação ao contraditório no procedimento antecedente. A ausência de recurso, portanto, interrompe o procedimento antecedente, empregando à decisão proferida sumariamente ampla eficácia, a qual perdurará após a extinção do processo até eventual sentença em ação de cognição exauriente proposta no prazo prescricional de 2 anos de que trata o parágrafo 5º do artigo 304.
64 eficácia da decisão sem formação de coisa julgada material, inspirada nos sistemas francês e italiano171.
Apesar de trazer procedimentos antecedentes diversos para as medidas de urgência conservativa e satisfativa, o Código expressamente previu a fungibilidade progressiva, de acordo com a qual se parte da tutela cautelar e de um procedimento menos agressivo ao réu para a tutela satisfativa e um procedimento mais agressivo172. Admitindo-se expressamente a fungibilidade progressiva, o Código também autoriza ao intérprete a adoção da fungibilidade regressiva, que parte em sentido oposto e menos invasivo à esfera jurídica do réu173.
O procedimento antecedente possivelmente autônomo174 inaugura o que Talamini175 denomina como “monitorização do processo civil brasileiro”. Para o autor, apesar de extinguir a ação monitória como procedimento especial, o Código de 2015 mantém a técnica na possibilidade de estabilização da tutela antecipada antecedente, conservando as características de (i) cognição sumária com o propósito da produção de resultados rápidos e concretos ao autor; (ii) imediata e intensa
171 THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol I. 56. ed. rev, atual e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2015. pp. 839 e 840.
172 Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que
se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303. (grifo do autor) BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil.
173 DIDDIER Jr. Fredie. BRAGA, Paula Sarno. DE OLIVEIRA, Rafael Alexandria, Curso de Direito
Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa
julgada e antecipação dos efeitos da tutela, 11. ed. Salvador: Jus Podivm, 2016. pp. 629 e 630. 174 Fala-se que o procedimento é possivelmente autônomo porque, diante da inércia do réu, passa a produzir efeitos de forma indefinida independentemente do pedido principal, como já explicado. No entanto, o processo também pode seguir o procedimento ordinário. Na hipótese de antecipação da tutela em razão da urgência do pedido, sendo esta contemporânea ao ajuizamento da ação, a petição inicial poderá limitar-se apenas ao requerimento de antecipação e a uma indicação não definitiva do pedido principal. Para a concessão da medida, o Código elenca como situação de urgência i) o perigo de dano, eliminando-se a antiga qualificação como dano irreparável ou de difícil reparação da redação; e ii) o risco ao resultado útil do processo (art. 303, caput). Se houver concessão da medida postulada, o autor será intimado para aditar a petição no prazo mínimo de 15 dias, bem como o réu será citado para audiência de conciliação. Caso não haja composição na audiência, inicia-se o prazo para contestação. Outra possibilidade reside na eventual insuficiência de elementos da Petição Inicial, razão pela qual será concedido prazo de 5 dias para emenda. Destaca-se que a emenda da Inicial difere do seu aditamento, sendo a primeira referente ainda ao pedido liminar sobre o qual trata o caput do artigo 303; e o segunda à complementação da Inicial para que seja possível o contraditório e o pronunciamento final do juízo no procedimento antecedente. O magistrado pode, ainda, negar, de pronto, a tutela pretendida, fundamentando sua decisão na ausência da urgência conforme caracterizada no artigo 303. Havendo negativa, extingue-se o processo. Uma última consiste na possibilidade de o juiz aguardar a audiência de conciliação ou o contraditório para formar seu convencimento.
175 TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgência no Projeto de Novo Código de Processo Civil: a estabilização da medida urgente e a “monitorização” do processo civil brasileiro. Doutrina Nacional. Revista de Processo vol. 37. n. 209. pp. 13 – 34. Jul, 2012.
65 consequência desfavorável em razão da inércia; (iii) conservação indeterminada dos efeitos da medida concedida; (iv) inversão do ônus da instauração do processo de cognição exauriente; (v) e ausência de coisa julgada material.
No procedimento antecedente da tutela antecipada também não há previsão de contestação do pedido, havendo a citação do réu apenas após o aditamento da inicial com o pedido principal, seguindo-se o procedimento ordinário a partir de então. Desse modo, a contestação apenas é apresentada após a instauração do procedimento ordinário e a frustração da autocomposição na audiência de conciliação176.
A ausência de contestação, associada à possibilidade de estabilização e autonomia177, representa uma das principais diferenças em relação ao procedimento antecedente da tutela cautelar, que expressamente prevê contestação e instrumentalidade entre o procedimento antecedente e o principal. Para Marinoni178, a exigência de formação do contraditório na fase antecedente indica a existência de um “mérito cautelar”. Para o autor “o procedimento da tutela cautelar antecedente, embora também viabilize a posterior apresentação do pedido principal, claramente conserva a autonomia do mérito cautelar – que não se confunde com autonomia procedimental”.
3.2 O instituto da estabilização da tutela de urgência e as inspirações no