1.4 Türk Hukukundaki Tarihi Gelişim
1.4.1.2 Reşit Olmayan Bir Kimse ile Rıza ile Cinsi Münasebette Bulunmak
1.4.1.3.1 Irza Geçme Suçu ile Mukayese
Irza geçme suçu122, 765 S. TCK'nın 414. ve 416/1. maddelerinde mağdurun yaşı esas alınmak suretiyle düzenlenmişti123. Kanunun 414. maddesinde 15 yaşını doldurmamış olan çocuklara karşı işlenen ırza geçme suçu124, 416/1. maddesinde ise 15 yaşını doldurmuş olan kişilere karşı işlenen ırza geçme suçu yer almaktaydı125.
15 yaşını doldurmamış olan çocuklara karşı işlenen ırza geçme suçunu düzenleyen 414. maddenin 1. fıkrasında cebir, tehdit ve hilenin varlığından söz edilmemiş, "her kim on beş yaşını bitirmeyen bir küçüğün ırzına geçerse" ifadesi kullanılmıştı. Dolayısıyla bu fıkrada
119 Yalçın Sancar, 2000: 16; Centel: 6, Bkz. (http://nurcentel.com/makaleler/yenitckvekadin.pdf). (erişim tarihi: 30.04.2016).
120 Dönmezer, 2008: 280.
121 Aynı yönde bkz. Malkoç, 2014: 150.
122 5237 S. TCK'da "ırza geçme" kavramına yer verilmemiş, bunun yerine "vücuda organ veya sair cisim sokulması" ibaresi kullanılmıştır. Yeni kanunda, kadını rencide eden ve onu kullanılmış, kirletilmiş bir kimse konumuna düşüren "ırz" kavramına yer verilmemesi doktrinde olumlu karşılanmıştır. Bkz. Aydın, 2004b: 160- 162; Taner, 2012: 603; Eraslan, 2004: 140.
123 765 S. TCK döneminde ırza geçme suçu olarak cezalandırılan fiiller, 5237 S. TCK'nın cinsel saldırı suçunun nitelikli halini düzenleyen 102/2. maddesine veya -m.103/1-a ve m.103/1-b deki şartların oluşması durumunda- 103/2. maddesine karşılık gelmektedir.
124 414. Madde: (1) Her kim on beş yaşını bitirmeyen bir küçüğün ırzına geçerse beş seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezasına mahkum olur.
(2) Eğer fiil cebir ve şiddet veya tehdit kullanılmak suretiyle veya akıl veya beden hastalığından veya failin fiilinden başka bir sebepten dolayı veya failin kullandığı hileli vasıtalarla fiile mukavemet edemeyecek bir halde bulunan bir küçüğe karşı işlenmiş olursa ağır hapis cezası on seneden aşağı olamaz.
125 416/1. Madde: (1) On beş yaşını bitiren bir kimsenin cebir ve şiddet veya tehdit kullanmak suretiyle ırzına geçen veyahut akıl veya beden hastalığından veya kendi fiilinden başka bir sebepten veya kullandığı hileli vasıtalardan dolayı fiile mukavemet edemeyecek bir halde bulunan bir kimseye karşı bu fiili işleyen kimse yedi seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır.
cebir, tehdit ve hilenin varlığı aksi kanıtlanamayan bir karine olarak kabul edilmiş, yani mefruz cebirle ırza geçmeye yer verilmişti126. Maddenin ikinci fıkrasında ise fiilin cebir ve şiddet veya tehdit kullanılmak suretiyle veya akıl veya beden hastalığından veya failin fiilinden başka bir sebepten dolayı veya failin kullandığı hileli vasıtalarla fiile mukavemet edemeyecek bir halde bulunan bir küçüğe karşı işlenmesi cezayı artıran nitelikli hal olarak kabul edilmişti.
15 yaşını doldurmuş olan kişilere karşı işlenen ırza geçme suçunun düzenlendiği 416/1. madde de ise fiilin cebir ve şiddet veya tehdit kullanılmak suretiyle veya akıl veya beden hastalığından veya failin fiilinden başka bir sebepten dolayı veya failin kullandığı hileli vasıtalarla fiile mukavemet edemeyecek bir halde bulunan bir kişiye karşı işlenmesi suçun unsuru yani temel şekli olarak kabul edilmişti.
Bu dönemde doktrindeki bir görüşe göre ırza geçme suçu, maddi cebir ve manevi cebir, kullanmak suretiyle iki farklı şekilde işlenebilmekte, mefruz cebir halleri ise manevi cebir başlığı altında incelenmekteydi. Bu görüşe göre 15 yaşını bitiren bir kimsenin cebir ve şiddet kullanılarak ırzına geçilmesi maddi cebir halini, yine 15 yaşını bitiren bir kimsenin tehdit kullanmak suretiyle ırzına geçilmesi de manevi cebir halini oluşturmakta idi. Hiç bir şart olmaksızın 15 yaşını doldurmamış olan çocuğun ırzına geçilmesi, akıl ve beden hastalığından dolayı faile direnemeyecek olan 15 yaşını doldurmuş kişinin ırzına geçilmesi, failin kullandığı hileli araçlardan dolayı fiile direnemeyecek halde olan 15 yaşını bitirmiş kişinin ırzına geçilmesi ve failin fiilinden başka bir sebepten dolayı fiile direnemeyecek olan 15 yaşını bitirmiş kişinin ırzına geçilmesi halleri ise mefruz cebir halleri olarak kabul edilmekte idi127.
Doktrindeki bir diğer görüş ise ırza geçme suçunun, cebren ve mefruz cebir kullanmak suretiyle iki farklı şekilde işlenebileceğini ileri sürmüştür. Bu görüşe göre ise maddi ve manevi cebir halleri, suçun cebren işlenmesi başlığı altında, diğer araç unsurlar ise mefruz cebir başlığı altında yer almaktadır128.
765 S. TCK'da ırza geçme kavramının tanımı yapılmamıştı. Bu dönemde doktrinde ırza geçme; aktif failin tenasül organını cebren diğerinin vücuduna normal veya anormal yoldan kısmen veya tamamen ithal etmesi olarak tanımlanmıştır129. Buna göre mağdurun
126 Önder, 1985: 221. 127 Dönmezer, 1983: 52-53.
128 Önder, 1985: 222-223; Dülger: 104.
129 Dönmezer, 1983: 52-54; Önder, ırza geçmeyi, bir erkeğin bir insan ile, cebren, tabi ya da gayrı tabi bir şekilde cinsi münasebette bulunması olarak tanımlamıştır. Bkz. Önder, 1985: 223; Dülger ise ırza geçme suçunun failinin erkek veya kadın olabileceği gerekçesini ileri sürerek ırza geçmeyi; herhangi bir kimsenin, rızası bulunmayan ya da rızası hileli yol ve yöntemlerle elde edilen ya da kanunen rızaya ehil kabul edilmeyen bir
vajina ya da anüsüne cinsel organ dışında herhangi bir cisim ya da parmağın sokulması ırza geçme suçunu değil ırza tasaddi suçunu oluşturmaktaydı130.
Yukarıdaki tanım esas alındığında 765 S. Kanun döneminde ırza geçme suçunun failinin yalnızca erkek olabileceği sonucu ortaya çıkmakta idi131. Buna göre bir kadının kendi ırzına geçilmesi için bir erkeği zorlaması halinde, pasif kişinin bu suçun fail olması mümkün olmadığından, ırza geçme suçu oluşmayacak, ırza tasaddi, tehdit, özgürlüğü kısıtlama, müessir fiil gibi diğer suçlar gündeme gelebilecek idi132. Buna karşılık suçun mağdurun hem erkek hem de kadın olabileceği kabul edilmişti133.
Mağdurun yaşı, ırza geçme suçunun oluşumu bakımından önemli olmamakla birlikte, suç tipinin belirlenmesi ve ceza miktarının tayininde önem arz etmekte idi. Nitekim 15 yaşından küçüklere karşı işlenen ırza geçme fiillerinde 765. S TCK'nın 414.maddesi134; 15 yaşından büyüklere karşı işlenen ırza geçme fiillerinde ise 765 S. TCK'nın 416/1. maddesi uygulama alanı bulmakta idi.
765 S. TCK döneminde evlilik birliği içerisinde eşe karşı işlenen ırza geçme fiillerinin suç oluşturup oluşturmayacağı hususu da tartışmalı idi. Bu dönemde, kocanın karısıyla zorla cinsel ilişki kurması halinde ırza geçme suçunun oluşmayacağı kabul edilmiş, cinsel ilişkinin zorla anormal yoldan kurulması halinde ise aile fertlerine fena muamele suçunun (m.478) oluşacağı ileri sürülmüştü135. Yargıtay'da aynı görüşü paylaşmaktaydı136. Bu görüşe göre evlilik, kocaya karısının vücudu üzerinde tasarruf etme yetkisi vermekte ve ırza geçme suçu açısından hukuka uygunluk sebebi teşkil etmekteydi. Anılan bu görüş, doktrinde bazı yazarlar tarafından, kanunda evlilik birliği içerisinde gerçekleşen ırza geçme fiilleri açısından açık bir düzenleme bulunmadığı ve dolayısıyla suçun oluşabilmesi için fiilin evlilik birliği dışında işlenmesinin şart olmadığı, evliliğin kocaya, kadın üzerinde tasarruf yetkisi vermediği,
kimse ile kanunda belirtilen şartlarda normal ya da anormal yollarla cinsel ilişkide bulunması olarak tanımlamıştır. Dülger: 67.
130 Erem, 1993: 1860; Dülger: 220; 5237 S. TCK'nın 102/2.maddesinde "vücuda organ veya sair cisim sokma" formülasyonu kullanılarak suç tipi cinsel birleşme ile sınırlı tutulmamış; vücuda parmak ya da sair cisim sokulması hallerinde de TCK m.102/2’nin uygulanması sağlanmıştır. Bkz. Taner, 2013: 153.
131 Aksi yönde bkz. Dülger: 73-74; Dülger'e göre bu suçun faili kadın da olabilecektir. Ancak bu dönemde cinsel ilişki kavramı doğal yollu cinsel ilişki olarak yorumlandığından yazar, bir kadının başka bir kadına karşı ırza geçme suçunun faili olamayacağını belirtmektedir. Ayrıca bkz. Nuhoğlu, 2004: 615.
132 Bakıcı, 1994: 4-5.
133 Dönmezer, 1983: 58; Önder, 1985: 225; Dülger: 79.
134 Yargıtay, 27.10.1954 tarihli, 21/20 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile mağdurun aşırı küçük yaşta olması halinde, "failin fiilinden başka bir nedenden dolayı mağdurun fiile direnemeyecek halde olması" nitelikli halinin (m.414/2) uygulanacağına karar vermiştir. Bu dönemde Adli Tıp Genel Kurulu ise 18.3.1993 tarihli mütalaasında aşırı yaş küçüklüğünün sınırını 11 yaşını bitirip 12 yaşından gün almak olarak belirlemiştir. Bkz. Akço, 1996: 140; Yargıtay'ın anılan İçtihadı Birleştirme Kararının metni için bkz. Bakıcı, 1994: 32-34.
135 Dönmezer, 1983: 59; Önder, 1985: 225; Bakıcı, 1994: 9.
evlilikle kadının vücut bütünlüğü ve cinsel özgürlüğünden vazgeçmediği gibi gerekçeler ileri sürülerek eleştirilmiştir137.
765 S. TCK döneminde ırza geçme suçuna eksik teşebbüsün mümkün olduğu, ancak tam teşebbüsün mümkün olmadığı kabul edilmekte idi. Fail icra hareketlerine başladıktan sonra elinde olmayan sebeplerle tenasül organını mağdurun vücuduna ithal edememiş ise eylem eksik teşebbüs aşamasında kalmakta idi. Tam teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için ise failin icra hareketlerini tamamlaması ve elinde olmayan nedenlerle neticenin gerçekleşmemesi gerekmekte idi. Irza geçme suçunun tamamlanabilmesi için failin tenasül organını, mağdurun vücuduna tamamen sokması şart olmayıp kısmen duhul ettirmesi yeterli olduğundan ve ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmadığından ırza geçme suçuna tam teşebbüsün mümkün olmadığı ileri sürülmekteydi138.
Irza geçme ve reşit olmayanla cinsi münasebet suçlarının ortak noktası, her iki suç tipinin de cinsel ilişki şeklinde gerçekleştirilmesinin zorunlu olmasıdır. Ancak reşit olmayanla cinsi münasebet suçunda cinsel ilişki, mağdurun rızasıyla gerçekleştirilirken, ırza geçme suçunda mefruz cebir ya da maddi ve manevi cebir aracılığı ile gerçekleştirilmektedir. 765 S. TCK döneminde 15 yaşından küçük çocukların cinsel ilişki fiillerine gösterdikleri rızaya geçerlilik tanınmadığından, bu kişiler ile kurulan cinsel ilişki her halükarda ırza geçme suçunu oluşturmaktaydı. Ancak 15-18 yaş aralığında bulunan çocuklar ile kurulan cinsel ilişkilerde durum farklı idi. Bu yaş aralığında bulunan ve reşit olmayan kişilerle gerçekleştirilen cinsel ilişkilerde fiilin mağdurun rızası ile mi işlendiği yoksa cebir, tehdit veya hile kullanmak suretiyle ya da mağdurun akıl veya beden hastalığından veya failin fiilinden başka bir sebepten dolayı fiile mukavemet edemeyecek olmasından yararlanılarak mı işlendiğinin doğru tespit edilmesi gerekmekteydi. Nitekim cinsel ilişki, mağdurun rızası ile gerçekleşmişse reşit olmayanla cinsi münasebet suçu (m.416/3), yukarıda anılan araç unsurlar kullanılarak gerçekleştirilmiş ise ırza geçme suçu (m.416/1) oluşacak idi. Örneğin bu dönemde Yargıtay bir kararında, sanığın mağdureye, diğer sanık ile olan cinsel ilişkisini ailesine söyleyeceğini bildirerek, mağdure ile cinsel ilişkiye girmesi eyleminde tehdidin bulunmadığı sonucuna ulaşmış, eylemin m.416/son (reşit olmayanla cinsi münasebet) kapsamında kaldığını belirtmiştir139. Karardan da anlaşılacağı üzere somut olayda m.416/1'de sayılan araç
137 Artuk, 1999: 64-65; Yazarlar bu dönemde evlilik birliği içerisinde gerçekleştirilen ırza geçme fiillerinin suç sayılmamasının yanlış uygulama ve doktrin görüşlerinden kaynaklandığını belirtmektedirler. Bkz. s.68; Centel: 7-8; Nuhoğlu, 2004: 616; Bu konuda ayrıca bkz. Dülger, 2006: 554-556; Örücü, 1992:90-105.
138 Dönmezer, 1983: 63-64; Önder, 1985: 248; Dülger: 187-188; Yargıtay eski tarihli uygulamalarında ırza geçme suçuna tam teşebbüsün mümkün olduğu yönünde kararlar vermiş olsa da daha sonra bu yöndeki uygulamalarından vazgeçmiştir. Bkz. Bakıcı, 1994: 19.
unsurların gerçekten var olup olmadığının tespiti suç tipinin belirlenmesi açısından önem arz etmekte idi.