A preocupação central com a fragmentação do direito internacional gira em torno do mesmo fator que motivou o desenvolvimento das teorias unificadoras dos sistemas jurídicos internos, ou seja, a busca por coerência e consequentemente, de segurança jurídica, o que constitui um princípio tão basilar do Direito que por vezes se confunde com sua própria finalidade.
O debate ganha especial relevância no contexto de campos jurídicos marcados pela transversalidade, tais como o direito ambiental e, o que nos interessa em especial, o direito do trabalho. Ambos os campos têm contato estreito com o direito comercial internacional, o qual também é por demais transversal, implicando tanto na formação das normas como na sua aplicação.
Como vimos no capítulo anterior, o direito do trabalho ganha impulso a partir da construção de sua vertente internacional, fundamentada nos princípios que orientaram o surgimento da OIT. Dentre esses princípios figura aquele de não tratar o trabalho como mero artigo de comércio. Entretanto, a relação entre comércio internacional e trabalho desafia a eficácia desse princípio, parecendo que os campos do comércio e do trabalho operam sob racionalidades distintas, e por meio de normas e órgãos decisionais distintos e, quiçá, concorrentes.
A discussão da fragmentação no direito internacional ganha fôlego com a expansão desse ramo jurídico, cujo fenômeno é uma resposta à intensificação da vida social global. Se antes o direito internacional parecia não ter vocação para regular relações jurídicas internas, hodiernamente é difícil não conectar quaisquer relações jurídicas, por mais internas que possam parecer, com alguma consequência jurídica para além das fronteiras. Seja de forma passiva – com a aplicação de normas internacionais a fatos internos – seja de forma ativa – quando as relações internas têm repercussão direta no ordenamento de outro Estado – a internacionalização do direito é um fato.
É de se questionar se a fragmentação do direito é uma exclusividade do direito internacional e se a expansão do direito internacional não traz consequências à coesão dos ordenamentos internos. Muito embora a unidade do ordenamento jurídico seja proclamada como um princípio, os diversos ramos do sistema por vezes se afastam, tomando forma
<http://www.pict-pcti.org>. O quadro sinótico a que nos referimos encontra-se disponível em: <http://pict- pcti.org/publications/synoptic_chart/synop_c4.pdf>. Acesso em 15 jan. 2014. Cf. também LAGE, Délber Andrade. A jurisdicionalização do direito internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p.118.
específica, quase que reivindicando sua autonomia. Esse movimento se reflete até entre os profissionais do direito, que chegam a se opor a depender das áreas em que atuam. A internacionalização de cada um desses ramos ganha contornos próprios, criando vertentes do ramo interno em sua forma especializada sob o viés internacional.
A especialização dos diversos ramos jurídicos – como ocorre na especialização de outros dos ramos do saber humano – termina por distanciá-los entre si e da ideia de unidade do ordenamento. Varella observa que o processo de desenvolvimento do direito internacional tem alcançado novos patamares de complexidade na medida em que suas fontes se diversificam. Num mundo em que a ordem vestfaliana não era objeto de questionamento, a horizontalidade das relações entre os Estados assegurava a coerência, uma vez que eram os únicos sujeitos admitidos por essa ordem. O surgimento das organizações internacionais legitimaram novos participantes, atribuindo capacidades a outros entes que não os Estados. Nesse sentido, Varella aponta para o surgimento da OIT, do GATT e das instituições de Bretton Woods como fator determinante para a expansão da complexidade do direito internacional283.
Há, portanto, uma maior diversidade de temas abordados, e com isso uma maior amplitude do direito internacional. Por outro lado, há também uma diversificação das fontes de onde emana o direito internacional, associada aos novos atores nesse cenário. Mais recentemente, como vimos, novos atores como ONGs, empresas multinacionais, e grupos de indivíduos em redes globais têm tomado parte, direta e indiretamente, na produção de normas do direito internacional.
Por outro lado, a diversificação também se deu no plano da aplicação do direito internacional, com um franco aumento das jurisdições a nível internacional como observa Amaral Júnior284. Além dos órgãos jurisdicionais propriamente ditos, Varella chama a atenção para a expansão de instrumentos de controle cooperativo, desde relatórios a inspeções, os quais são normalmente conduzidos por Organizações Internacionais. O autor aponta ainda para a multiplicação de mecanismos de coerção, seja por meio de intervenção militar, como também, e mais recorrentemente, sanções de natureza econômica285. Além desses mecanismos, uma proliferação de tribunais também tem sido observada, diversificando a atividade jurisdicional. Ocorre que, como lembra Amaral Júnior, “[a] pluralidade de
283
VARELLA, Marcelo. A crescente complexidade do sistema jurídico internacional, op.c it., p. 138-40. 284
AMARAL JÚNIOR, Alberto do. A solução de controvérsias na OMC. São Paulo: Atlas, 2008a, p. 70. 285
jurisdições que hoje se conhece não se fez acompanhar do estabelecimento de hierarquia,
como sucede no direito interno.”286
Nesse sentido, podemos apontar os principais fatores que desafiam a coerência do sistema jurídico no âmbito internacional:
Ampliação do leque temático abordado por normas de direito internacional
e especialização de novos ramos;
Diversificação das fontes de direito internacional pela atribuição de novas
capacidades e competências, inclusive das soft norms;
Desenvolvimento de conjuntos normativos e de aparatos jurisdicionais em
contextos regionais (regionalização do direito internacional)287;
Multiplicação dos mecanismos de controle – cooperativo e sancionatório –
do direito internacional, inclusive de órgãos jurisdicionais propriamente ditos;
Ausência de hierarquia normativa e jurisdicional.
Cada um desses fatores traz nuances próprias para justificar a alegada fragmentação. Alguns autores, embora reconheçam que exista um crescimento não uniforme do direito internacional, são mais cautelosos em afirmar a existência de fragmentação288, ou pelo menos de vê-la como um fenômeno redutor do direito internacional em relação ao direito interno, este fundado na hierarquia e na existência de uma soberania centralizadora.
Apesar de as preocupações com a alegada fragmentação do direito internacional terem se assomado notadamente após o fim da bipolaridade que marcou a Guerra Fria289, não
286
AMARAL JÚNIOR, op. cit., p. 92. 287
Alice Rocha da Silva destaca a multiplicação de acordos comerciais regionais e a necessária articulação entre estes e o sistema multilateral de comércio da OMC.A autora salienta a importância dos acordos regionais apontando que apenas três Estados membros da OMC não fazem parte de nenhum acordo regional. Cf. SILVA, Alice Rocha da. La complexe articulation entre les accords commerciaux régionaux et le droit de l’OMC. Nomos: Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFC, Fortaleza, v. 33.1, jan./jun. 2013, p. 375-98.
288
LAGE, A jurisdicionalização do direito internacional, op. cit., , passim; KOSKENNIEMI, Martii. Hierarchy in international law: a skecth. In: European Journal of International Law, n. 8, 1997, p. 567-582; MARTINEAU, Anne-Charlotte. La fragmentation du droit international : un renouvellement répété de la pensée ? In: 2006 Paris Agora Papers, Biennial Conference of the European Society of International Law (ESIL), Paris, Maio 2006. Disponível em: <http://www.esil-edi.eu/english/Paris_Agora_Papers/Martineau.PDF >. Acesso em 10 jan. 2014.
289
O choque do fim da bipolaridade global com o ocaso da URSS provocou abalos significativos no contexto das relações internacionais. Ianni cita o vaticínio irônico de um intelectual soviético, Georgi Arbatov quando afirmou, referindo-se aos EUA: “Nós vamos fazer algo terrível para vocês: vamos privá-los de um inimigo” Ianni destaca que o fim da Guerra Fria e da bipolaridade entre EUA e URSS configurou um verdadeiro “ponto de inflexão histórica, assinalando o fim de um ciclo e o começo do outro.” Isso se justifica pelo rompimento abrupto com “sistemas de referência, cartografias geopolíticas, alianças sedimentadas, conveniências lucrativas,
se trata de um tema novo entre os estudiosos do direito internacional. Martineau observa que debates sobre a questão já eram suscitados desde meados do século XIX. Tal como constatam Lage290 e Koskenniemi291, Martineau observa que a questão central que ensejou os debates em torno da fragmentação ao longo da história parte de uma crença em um direito internacional unificado e hierarquizado, tal como ocorre no âmbito do direito doméstico. Dessa forma,
o debate acerca da fragmentação pressupõe mais precisamente uma definição material do sistema jurídico, uma vez que o direito internacional é apresentado como um conjunto que possui qualidades de unidade, completude e coerência.292
Essa forma de ver o direito internacional por lentes inspiradas pelo direito interno é que tem provocado o receio da fragmentação, o que para Martineau, tem sido recorrente ao longo do desenvolvimento do direito internacional. Embora com nuances particulares, os debates sobre a fragmentação do direito internacional giram em torno do universalismo ou particularismo, o que envolve uma maior ou menor afirmação da soberania dos Estados. Desta
feita, “o medo da fragmentação retorna periodicamente ao centro da doutrina sempre que a
esta considera o sistema incapaz de impor limites ao livre emprego das soberanias estatais.”293 Pulkowski analisa as narrativas mais recentes sobre a fragmentação do direito internacional e conclui pela oscilação entre discursos que orbitam entre dois extremos acima referidos: universalismo e particularismo294.
Na abordagem de Martineau por fases em que o debate da fragmentação reaparece, é evidenciado seu caráter cíclico e as especificidades no desenvolvimento desse debate ao longo do tempo. É possível observar que os períodos de maior receio com a fragmentação são intercalados com outros períodos de confiança no direito internacional. Esses momentos são marcados por contextos políticos mais ou menos favoráveis ao desenvolvimento das relações internacionais.
tensões institucionalizadas, quadros de pensamento instrumentais.” IANNI, A sociedade global, op. cit., p. 31 e 27, respectivamente.
290
LAGE, op. cit., p. 40. Referindo-se aos que defendem a tese da fragmentação a partir de uma visão clássica da Teoria do Direito, Lage afirma categoricamente: “essa corrente inicia seu estudo a partir de uma premissa teórica inválida acerca da unidade do DI, resultante de uma equivocada analogia do contexto internacional com o cenário doméstico.”
291
KOSKENNIEMI, Martii. Global legal pluralism: multiple regimes and multiple modes of thought. Harvard, 05 de março de 2005 – Palestra. Disponível em < http://www.helsinki.fi/eci/Publications/Talks_Papers_MK.htm >. Acesso em 06 jan. 2014, p. 8.
292
MARTINEAU, Anne-Charlotte. La fragmentation du droit international : un renouvellement répété de la pensée ? In: 2006 Paris Agora Papers, Biennial Conference of the European Society of International Law (ESIL), Paris, Maio 2006. Disponível em: < http://www.esil-sedi.eu/english/Paris_Agora_Papers/Martineau.PDF >. Acesso em 10 jan. 2014, p. 3 (tradução livre).
293
Idem, p. 4 (tradução livre). 294
PULKOWSKI, Dirk. Narratives of fragmentation: International Law between unity and multiplicity. In: European Society of International Law Agora Paper, n. 3, Florença, 2005, p. 13.
Nesse sentido, a autora elenca seis períodos: 1870-1914; 1914-1925; 1925-1939; 1939-1969; 1969-1989; 1989 aos dias de hoje. São períodos de confiança intercalados com períodos de confusão manifestados através da literatura especializada. Se a crença do progresso no direito internacional foi a tônica do primeiro período (1870-1914), apontando para a construção de um ordenamento jurídico internacional unificado, o período subsequente (1914-1925) foi marcado por dúvidas suscitadas pelas hostilidades do conflito bélico que se deflagrou na Europa e que tinha forte relação com a atuação dos países europeus em todo o mundo, sobretudo no continente africano. Novo ciclo (1925-1939) segue com renovada confiança no direito internacional com vistas à sua consolidação; o esquema proposto por Kelsen de um ordenamento hierarquizado a partir de uma norma unificadora permite o convívio de normas particulares, coordenadas por essa norma. Assim, os particularismos no âmbito do direito internacional não são vistos de forma negativa, mas como uma característica própria do sistema, que deve conviver com diferentes realidades sociopolíticas. Após novo abalo por conflito bélico internacional, novo período (1939-1969) traz o discurso em prol da unificação do direito internacional, o qual é reforçado com a criação da ONU e das instituições de Bretton Woods. Com receio da fragmentação, tratados internacionais de direitos humanos são firmados, tribunais internacionais são criados como forma de controlar a instabilidade política marcante no cenário internacional. Após o enorme esforço de unificação, segue um período de renovada confiança (1969-1989) em que o direito internacional passa a ser visto como um direito de cooperação, e grande desenvolvimento se dá no desenvolvimento de sistemas regionais. O período de confiança dá então lugar ao atual período (1989-dias atuais) marcado pelo receio acerca da fragmentação, em um contexto de franca expansão do direito internacional295.
Dessa forma, pode-se observar que o direito internacional tem-se desenvolvido em ciclos de maior ou menor (des)confiança em sua capacidade de servir como instrumento para
solução de controvérsias no cenário global. Não é outra a constatação de Bossa “o Direito
Internacional se moveu sempre à maneira de um pêndulo, entre integração e fragmentação, e suas inconsistências e incongruências não são um feito do presente, senão de todas as
épocas.”296
Ao longo desse período, constata-se o reiterado resgate de abordagens que apontam para a falta de hierarquia, pautadas por concepções enraizadas no
295
MARTINEAU, op. cit., p. 5-13. 296
BOSSA, Jorge Pallares. Las tensiones entre fragmentación e integración en el derecho internacional actual.
Revista Jurídica Mario Alario d’Filippo, Universidade de Cartagena, ex. 1, vol. 1, n. 1 (jan-jun), 2009, p. 40
constitucionalismo. Para Koskenniemi “unidade e fragmentação são questões de perspectiva narrativa”297
. Corroborando as observações de Martineau, o autor finlandês afirma que a mais recente onda de receio com a fragmentação vem no momento em que o mundo vê uma crescente institucionalização de órgãos produtores de normas e de órgãos decisionais no âmbito do direito internacional. Nesse sentido, o autor aponta que o discurso dos membros de órgãos como a Corte Internacional de Justiça e da Assembleia Geral da ONU é pautado em
uma alegada “perda de controle”, o que denota, para Koskenniemi, o receio que as instituições do “antigo regime” têm da perda de sua posição hierárquica. Nesse pisar, Teubner e Fischer-
Lescano afirmam que a compreensão do “pluralismo jurídico no direito internacional só é possível se abandoado o pressuposto de que a validade do direito global deriva
exclusivamente de processos de produção normativa e de sanções estatais.”298
Mais recentemente, a preocupação acerca da fragmentação do direito internacional rendeu um trabalho específico da Comissão de Direito Internacional da ONU, a
qual produziu, em 2006, o relatório “Fragmentação do Direito Internacional: dificuldades decorrentes da diversificação e expansão do Direito Internacional.”299
O receio provocado pela ausência de hierarquia no direito internacional – pelo menos nos moldes rígidos que operam o ordenamento jurídico interno, constitucionalmente orientado – é ainda maior se considerarmos os regimes autossuficientes (self-contained regimes), tais como a lex mercatoria, a lex digitalis e a lex sportiva. Algumas questões são suscitadas nesse contexto, pairando sem respostas claras ao tempo em que provocam incertezas, notadamente nos que se recusam a vislumbrar alternativas à pretensa unidade do direito internacional300. Assim, Teubner formula algumas questões que contribuem para a reflexão acerca do fenômeno da fragmentação:
Como o direito válido pode se formar “espontaneamente” no plano transnacional, sem a autoridade do Estado, sem a sua capacidade de impor sanções, sem o seu controle político e sem a legitimidade de um processo democrático? Onde está a norma fundamental no plano global? Onde está a rule of recognition global?301
297
KOSKENNIEMI, Global legal pluralism, op. cit., p. 4. 298
TEUBNER, Gunther.; FISCHER-LESCANO, Andreas. Regime-collisions: the vain search for legal unity in the fragmentaion of global law. Michigan Journal of International Law, Ann Arbor, v. 25, n. 4, 2004, p. 1010. 299
UNITED NATIONS. General Assembly. International Law Comission. A/CN.4/L.682. Fragmentation of international law: difficulties arising from the diversification and expansion of international law. Genebra: UN, 2006. Disponível em: <http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_l682.pdf> Acesso em 25 jan. 2014.
300
DUPUY, Pierre-Marie. L'unité de l'ordre juridique international. Cour général de droit international public (2000). Academia de Direito Internacional da Haia. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2003, passim. 301
TEUBNER, Gunther. A Bukowina global: sobre a emergência de um pluralismo jurídico transnacional. Impulso, Piracicaba, 14(33), 2003, p. 17.
Koskenniemi entende como um erro buscar no constitucionalismo as respostas para a fragmentação do direito internacional e a multiplicação de regimes e formas de pensar que ela traz em seu bojo e que desafiam a hegemonia buscada por uma concepção de direito unificadora302. O equívoco residiria na inexistência, no âmbito internacional, de um poder político que catalise a organização de uma lei especial centralizadora como é a constituição.
Sendo a constituição fruto da “articulação do poder público de um povo” (poder constituinte),
e não havendo algo que se possa chamar “povo internacional”303, as respostas do constitucionalismo parecem apontar para uma pretensa hierarquização que a diversidade das realidades globais rejeitam. De outro lado levantam-se as vozes em prol do pluralismo que propõem a coordenação entre sistemas especializados, marcados inclusive por racionalidades particulares. Mas, segundo o autor, a despeito da heterogeneidade de racionalidades, as relações desses regimes entre si é muito mais estreita do que se pensa304.
Essa pluralidade de racionalidades no contexto internacional é mais preocupante do que propriamente a existência de uma pluralidade de regimes de produção normativa e de tribunais e outros órgãos decisionais. Isso porque, a existência de racionalidades distintas por vezes pode entravar a cooperação entre esses espaços próprios, como é o caso entre a racionalidade econômica que norteia a atuação da OMC e o foco na racionalidade de direitos humanos que pautam a OIT na regulamentação do trabalho no mundo. O mesmo se dá nas relações entre a OMC e OMS, ou da OMC e instituições ligadas ao direito internacional ambiental. Há um choque em potencial, o que não quer dizer que não possa haver aproximações ou perspectiva de diálogo305.
Pauwelyn observa que a novidade da fragmentação do direito internacional é o fato de ela se manifestar como um conflito entre normas de subsistemas distintos. Não se trata de regular o conflito entre normas do mesmo subsistema.
Hoje, o típico conflito de normas é, de fato, aquele entre normas derivando de subsistemas baseados em diferentes tratados (isto é, conflito entre uma regra da OMC e uma regra de uma convenção ambiental). […] Assim, nós não estamos mais encarando um conflito entre dois contratos concluídos por um estado vis-à-vis dois
302
Idem, p. 8. 303
Idem, p. 11-2. Teubner, partindo do conceito de direito vivo proposto por Eugen Ehrlich, defende o pluralismo jurídico para análise do direito internacional. Nesse sentido, as “teorias ‘políticas’ do direito seriam provavelmente de pouca serventia para interpretar a globalização do direito. Isso vale para as teorias positivistas com ênfase na unidade de Estado e direito, tanto como para as teorias críticas, na medida em que essas tendem a dissolver o direito na política. Enquanto elas ainda fitam, com os olhos arregalados, as lutas pelo poder no palco mundial da política internacional – no qual a globalização jurídica somente transcorre com abrangência limitada –, ignoram os processos dinâmicos, em outros setores da sociedade mundial, que produzem os fenômenos do direito global à distância da política.” TEUBNER, op. cit., p. 13.
304
Idem, p. 20. 305
diferentes estados, mas dois subsistemas vinculando todos os estados envolvidos, sobre o qual formas contraditórias de direito foram criadas.306
O desenvolvimento de lógicas específicas no âmbito do direito internacional é representado por Varella, ao comparar a consolidação de regimes do direito internacional econômico e do direito internacional do meio ambiente307. O autor aponta que, embora existam mecanismos pensados para facilitar a coordenação entre esses regimes jurídicos – como é o caso do artigo XX do GATT308 – ainda assim remanescem conflitos em razão das diferentes matrizes das lógicas específicas do direito ambiental e do direito econômico; ao que poderíamos acrescentar, também se passa com o direito do trabalho. O autor constata que a OMC reconhece sim o direito ambiental, porém há áreas específicas desses regimes que não são tão suscetíveis a uma harmonização. Isso se dá quando alguns tratados se colocam frontalmente contra a lógica de sustentação do direito econômico e manifesta-se em distinções mais substanciais nos processos próprios de cada um desses regimes. Dentre esses pontos de divergência destacam-se as medidas unilaterais de sanção, comuns na esfera dos direitos