O Min. Gilmar Mendes, relator, alertou que o projeto de lei impugnado possuía conteúdo inconstitucional, casuístico e violador dos direitos fundamentais. Dentre os direitos violados, mencionou a proporcionalidade como cláusula pétrea e componente do núcleo essencial da Constituição de 1988:
295 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Segurança nº 32.033/DF. Relator Min. Gilmar Mendes, Relator para acórdão Min. Teori Zavascki. j. 20/06/2013, p. 171.
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Ibidem, p. 188, grifos no original. 297
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Por essa razão, só se consegue perceber a inconstitucionalidade do PLC 14/2013 verificando-se o seu conteúdo e a circunstância que envolvia a sua deliberação, que revelou seu caráter casuístico, ofensivo a direitos fundamentais como a isonomia, a igualdade de chances, a proporcionalidade, a segurança jurídica e a liberdade de criação de legendas, todos cláusulas pétreas da Constituição Federal de 1988. Neste ponto, destaco que a Procuradoria-Geral da República, em sua manifestação, corroborou esse entendimento.298
Mais adiante, o Ministro afirmou que as interpretações das normas constitucionais feitas pelo legislador ao concretizá-las estavam sujeitas ao princípio da proporcionalidade, sob a óptica das prerrogativas dos partidos políticos e dos cidadãos como potenciais criadores de partidos políticos. Explicou que o princípio “exige que as restrições ou ampliações legais sejam adequadas, necessárias e proporcionais”.299
A argumentação do Min. Gilmar Mendes, porém, não se baseou no princípio da proporcionalidade. Pode-se dizer que não constitui ratio decidendi (razão de decidir), ou seja, não constitui uma premissa necessária para a conclusão de seu voto. Na verdade, essa afirmação pode ser corroborada por diversos trechos de seu voto, dentre os quais se destaca o seguinte:
Aludidas dificuldades não devem ensejar, à evidência, o estabelecimento de quaisquer discriminações entre os partidos estabelecidos e os "newcomers", porquanto eventual distinção haveria de resultar, inevitavelmente, no próprio falseamento do processo de livre concorrência.
É fácil de ver, assim, que toda e qualquer distorção no sistema de concorrência entre os partidos afeta de forma direta e frontal o princípio de isonomia, enquanto parâmetro e baldrame dos demais direitos e garantias. Não se afirme, outrossim, que ao legislador seria dado estabelecer distinções entre os concorrentes com base em critérios objetivos. Desde que tais distinções impliquem alteração das condições mínimas de concorrência, evidente se afigura sua incompatibilidade com a ordem constitucional calcada no postulado de isonomia.300
O ponto essencial para a falta de destaque da proporcionalidade no voto do Ministro é justamente o caráter categórico que ele empresta para o princípio da isonomia, concretizado por meio do princípio da igualdade de chances. A sua fundamentação pode ser resumida da seguinte forma: os partidos políticos são essenciais para o sistema democrático, mas há uma tensão, na medida em que o Estado é controlado pelo partido no poder. Por isso, o Estado é
298 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 32.033/DF, p. 52-53, sem grifos no original. 299
Ibidem, p. 76. 300
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obrigado a agir com neutralidade em relação aos partidos concorrentes, de forma a não impedir que eles possam participar com igualdade de chances no pleito eleitoral. Uma medida que procure cercear essa liberdade de concorrência e igualdade de chances viola o direito dos partidos políticos. O mesmo ocorre quando um partido é favorecido em detrimento de outros.
Ao assentar que “a violação ao princípio da igualdade de chances apresenta-se nítida”, o Ministro não apresentou outro valor ou bem jurídico tutelado pela Constituição que pudesse ser igualmente aplicável, de forma que não se configurou uma colisão de direitos.301 O projeto de lei em questão afigurava-se casuístico e, portanto, denunciava a intenção discriminatória do legislador, em violação à isonomia.
Numa primeira aproximação do voto, portanto, a construção dos direitos feita pelo Ministro assume a feição de regras. Evidência disso é o fato de que, ao contrário de realizar um raciocínio de ponderação, o Ministro parece fazer um raciocínio subsuntivo: a situação concreta (premissa menor) configura uma violação ao princípio da isonomia (premissa maior), consubstanciado no princípio da igualdade de chances. Por mais que se dê o nome de “princípios” à isonomia e à igualdade de chances, bastou no voto a configuração do que eles sejam para que se chegasse a conclusão de que houve violação.
É possível, porém, conceder uma interpretação mais generosa ao voto. Pode-se dizer que, embora não tenha ficado explicitado, o processo de ponderação nem chegou a acontecer. A proporcionalidade nem chegou a ser aplicada nos três testes porque ficou evidenciado, logo de início, que o fim visado pelo legislador era ilegítimo. Não seria possível fazer teste de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito se a própria lei era casuística e, portanto, o fim visado pelo legislador era completamente ilegítimo, independentemente do meio utilizado.
Essa segunda interpretação diverge do que o Ministro Gilmar Mendes explicou como sendo o princípio da proporcionalidade nos seus três testes (e não quatro). Contudo, ela é coerente com a ideia de que a medida, especialmente aquelas que causam uma espécie de desigualdade, deve possuir um fim legítimo, respaldado pelos valores constitucionais302. A inexistência desse fim legítimo já afasta, de antemão, qualquer análise de proporcionalidade da restrição. Essa interpretação é reforçada pela seguinte consideração feita pelo Ministro:
301 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 32.033/DF, p. 94. 302
BARROSO, L. R. Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 241-242.
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[Na ADI 4430] o Supremo interpretou a Constituição para entender que o pluripartidarismo e a livre criação de legendas são direitos políticos fundamentais (cláusulas pétreas) que impedem a proibição da transferência, em conjunto com os parlamentares que deixarem suas legendas para criarem novas agremiações, de seus respectivos tempos de rádio e TV e cotas do Fundo partidário. E o PLC 14/2013 pretende dispor em sentido diametralmente oposto.303
Ao final, o Ministro Gilmar Mendes acentua que:
Nas presentes circunstâncias e ante a referida decisão desta Corte na ADI 4.430, a aprovação do PLC 14/2013 implicaria uma de duas alternativas, ambas ofensivas a direitos fundamentais tutelados pela Constituição Federal de 1988: (i) ou representaria grave violação ao princípio da igualdade de chances; ou (ii) significaria ofensa frontal ao princípio da segurança jurídica, considerado em sua acepção especial de proteção à confiança legítima. E até mesmo ambas.304
Dessa maneira, seria possível afirmar que, por não vislumbrar na técnica da proporcionalidade, uma estrutura de quatro testes, sendo o primeiro deles a verificação da legitimidade do fim da medida restritiva de direitos, o Ministro Gilmar Mendes não faz menção à proporcionalidade como principal motivo para sua decisão. Por conta disso, ele é obrigado a demonstrar como a finalidade da medida não se subsume ao direito à igualdade, tratando-o como uma regra.
O Min. Dias Toffoli, em sua manifestação, acompanhou a fundamentação do Min. Gilmar Mendes. No entanto, não mencionou e sequer utilizou o princípio da proporcionalidade como razão de decidir. Restringiu-se a indicar a violação à decisão tomada na ADI 4430/DF, como se o projeto de lei atuasse como rescisória do julgado.