O delito deve ser analisado não somente como um fato individual, mas também como um fato social, pois associado ao fato individual, deve-se considerar outros fatores sociais, culturais, econômicos. Neste diapasão, mencionam Muñoz Conde e Hassemer: “La criminalidad y la conducta desviada son manifestaciones del comportamiento humano que sólo pueden ser entendidas, valoradas y explicadas en relación con un determinado sistema social de convivencia”172.
Tendo em vista esta análise preliminar, constata-se que o problema da violência e da criminalidade está aumentando, em virtude de uma multiplicidade de fatores, tais como desigualdade social, falta de oportunidade, insuficiência do Estado (ausência de controle da natalidade, educação, saúde etc). O sistema penal
convencional não está apto a resolver tais demandas. Portanto, é preciso buscar alternativas, ou seja, fazer algo melhor do que o Direito Penal, ao invés de fazer do Direito Penal algo melhor173.
Diante de tais demandas, foi publicado no ano de 1976, a obra de Christie, que em seu artigo “Conflicts as Property”, argumenta a necessidade de estabelecer uma alternativa ao sistema penal tradicional que permita uma solução diferente em relação aos conflitos. Este trabalho teve conseqüências importantes que motivaram reformas legais na Noruega, país onde foi lançada a obra, bem como nos demais países do mundo, com o aparecimento do movimento de Justiça Restaurativa.
Este autor defendia em sua obra a idéia de uma alternativa, onde as partes em conflito, por elas mesmas, pudessem participar ativamente no processo, encontrando uma solução para os seus problemas. Ainda fortalecia a idéia de revitalizar a comunidade como instrumento de pacificação e participação cidadã nos conflitos comunitários174.
Em seguida, surgiram outros trabalhos, como “Retributive Justice, Restorative Justice, alternative justice paradigm” (1985), escrito por Zehr, onde é apresentado o modelo de Justiça Restaurativa como paradigma alternativo de Justiça, apresentando os benefícios para as vítimas, e para os delinqüentes, pressupondo a admissão da responsabilidade do fato e a reparação do dano causado.
A verdade é que o crime significa muito mais do que a vulneração à lei, ou seja, seu sentido abarca outras questões, tais como as lesões e prejuízos das vítimas, dos autores e da comunidade. Neste sentido, afirma Van Ness:
• La Justicia requiere que su energia se enfoque en la curación de las víctimas, los victimarios y la comunidad tras la lesión causada por la comisión del crimen.
• Las víctimas, los victimarios y la comunidad deberían darse una oportunidad para involucrarse activamente en el proceso de justicia tan pronto como fuera posible.
• Debemos repensar los relativos roles y responsabilidades de los gobiernos y la comunidad. Los gobiernos deben de ser responsables de preservar el justo orden y la comunidad de establecer la paz.
• Encuentro, reparación, reintegración y participación.175
173 Concordamos e defendemos a idéia de Gustav Radbruch, que aduz: “Não temos que fazer do
Direito Penal algo melhor, mas sim que fazer algo melhor do que o Direito Penal [...]”.
174 GORDILLO SANTANA, Luis F. La justicia restaurativa y la mediación penal, p. 40. 175 GORDILLO SANTANA, Luis F. La justicia restaurativa y la mediación penal, p. 41
Fazendo uma breve retrospectiva histórica, podemos perceber a muitos séculos, em povos de diferentes culturas, tais como da America do Norte, Austrália, Nova Zelândia, traços que refletem os princípios da Justiça Restaurativa. Hodiernamente, encontramos práticas restaurativas mais estruturadas, como o exemplo desenvolvido no Canadá em 1974, titulado Programa de Reconciliação entre vítima e infrator (projeto independente das agencias de justiça penal); bem como na Nova Zelândia, com as práticas restaurativas aplicadas à Justiça Juvenil.
Os críticos argumentam que a Justiça Restaurativa representaria um retorno ao período da vingança privada, num retrocesso histórico. Argumentam Slakmon, De Vitto e Gomes Pinto que:
A esse argumento responde-se que é equivocado imaginar que antes do advento do período da vingança divina e pública só havia uma justiça privada bestial. Zehr procura demonstrar que havia práticas comunitárias de justiça, com mediação e características restaurativas (Rolim, 2003) - tanto é que a Justiça Restaurativa é um resgate de algumas dessas práticas, sobretudo indígenas e aborígines, consolidadas por séculos. Não há, pois retorno, mas avanço com recuperação de valores culturais perdidos, abandonados e negligenciados pelos historiadores.176
A Justiça Restaurativa é um procedimento complementar do sistema, que busca recompor a ordem jurídica com outra metodologia, objetivando resultados melhores para a vítima e o infrator. Consiste não em privatização do Direito Penal, pois não consiste em exercício privado, mas exercício comunitário, portanto também público, em que o procedimento adotado combina técnicas de mediação, conciliação e transação previstas na legislação.
A Justiça Restaurativa relaciona-se com muitos movimentos recentes de reforma da justiça, com associações ou grupos de apoio às vítimas. Na verdade existem várias causas confluentes que deram origem ao modelo de Justiça Restaurativa, tais como: o renascimento da vítima no marco do processo penal; a normativa internacional e seu reflexo na normativa nacional; o fracasso da política ressocializadora e o efeito estigmatizador da prisão; as teorias abolicionistas; os
176 SLAKMON, Catherine; DE VITTO, Renato Campos Pinto; GOMES PINTO, Renato Sócrates
(Org.). Justiça restaurativa. Brasília-DF: Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento - PNUD, 2005. p. 157.
movimentos a favor da resolução alternativa de conflitos (ADR177); e a crise do
modelo de justiça tradicional.
Conforme visto anteriormente a conceituação inicial desta tendência de Justiça Restaurativa teve sua origem nos anos 70, sendo articulada por Zehr. Nesta época, mais precisamente em 1985, Zehr publicou um compêndio sobre a Justiça Restaurativa denominado Retributive Justice, Restorative Justice. Alternative Justice
paradigm. Desta forma, nesta época, as discussões sobre este novo modelo de
justiça tinha lugar na América do Norte, entre um pequeno grupo de acadêmicos e mediadores europeus, ainda que a maioria dos legisladores e políticos não considerassem o modelo restaurativo.
No Reino Unido, os primeiros projetos com infratores juvenis e adultos foram inspirados em modelos do Estados Unidos. Em julho de 2003 o Ministro do Interior apresentou o Plano Estratégico do Governo para a Justiça Restaurativa e está seguindo todas as etapas enunciadas (Programa e legislação).
Em nível internacional e europeu tem-se desenvolvido projetos-piloto e programas em temas de mediação penal e outras práticas restaurativas. Na Europa, o movimento restaurativo desenvolve-se de forma diferente, dependendo do país. No projeto de 1981 na Noruega pretendia-se ser uma alternativa a prisão para os jovens. Em 1989 estenderam-se as práticas restaurativas para os adultos e em 1991 o Ministério da Justiça autorizou a extensão dos programas para todo o país, para alguns determinados tipos de delitos. Atualmente os mediadores são membros da comunidade, voluntários, devidamente formados, como também ocorre na Finlandia e França.
Na França o movimento partiu das Associações de ajuda às vítimas e alguns juízes. Em 1984 utilizava-se a legislação existente para realizar mediações como forma de reparar o dano produzido às vítimas. Em 1986 criou-se o Instituto de Ajuda
177 Os meios de resolução pacífica de conflitos são muitas vezes denominados “meios de resolução
alternativa de disputas (RADs) ou alternative dispute resolution (ADRs). Alternativos por não se reduzirem aos tradicionais ou jurisdicionais instrumentos de solução de controvérsias em que, um terceiro, em nome do Estado, profere uma decisão. Os métodos de RAD apresentam as seguintes vantagens: permitem avaliar e adequar os métodos aos temas que motivam a sua procura; ampliam a atuação preventiva no que se refere a litígios futuros e à relação interpessoal; viabilizam o aumento do leque de ofertas de métodos cooperativos; e possibilitam a resolução de conflitos em tempo real. Os métodos de RAD apresentam quatro métodos utilizados na resolução, classificados pela maior influência do terceiro. São estes: arbitragem, conciliação, mediação e negociação”.
às Vítimas e a Mediação (INAVEM). Em 1993 a situação regularizou-se mediante uma lei que modificava o Código de Procedimento Penal. Em 1998 mediante a inclusão da mediação em ajuda legal, estenderam-se as possibilidades da mediação penal.
Na Alemanha os advogados recomendaram a utilização da mediação penal em 1984. Iniciaram-se alguns projetos experimentais em várias cidades e em 1984 modificou-se o Código Penal, para incluir a mediação.
Austria é outro país europeu com mediação penal estabelecida pela lei em todo o território nacional. Iniciou-se com um programa juvenil, que foi incluído na Lei de Justiça Juvenil de 1988 e estendeu-se mais tarde para os adultos. Neste país os mediadores são profissionais.
Bélgica também tem desenvolvido vários programas de mediação, desde os anos 90, para jovens, adultos e em centros penitenciários, onde há um consultor de práticas restaurativas em cada programa.