O insigne JOSÉ AFONSO DA SILVA, enquanto assessor na Constituinte, participou e
ajudou na confecção das normas que deram ao Ministério Público a feição atual, como instituição constitucional permanente e autônoma. Apreciou o assunto desde o seu nascedouro com o Anteprojeto da Subcomissão da Organização do Poder Judiciário e Ministério Público, cujo relator foi o Deputado Plínio de Arruda Sampaio, oriundo do Ministério Público, e que se inspirou na organização da instituição no Anteprojeto da Comissão de Estudos Constitucionais (Afonso Arinos), da qual foi relator o então Procurador-Geral da República e hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal Sepúlveda Pertence. Na elaboração desse anteprojeto, durante os trabalhos da Assembléia Constituinte, estiveram presentes Associações do Ministério Público, especialmente a do Ministério Público de São Paulo, que
12 Idem, p. 71.
13 Idem, ibidem.
14 SILVA, José Afonso da. “Em face da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público pode realizar e/ou presidir investigação criminal, diretamente?”, 2004, p. 370-371.
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se mantiveram sempre em defesa das prerrogativas da instituição durante a elaboração da Carta de 1988.16
Aduz JOSÉ AFONSO DA SILVA que o texto do anteprojeto em comento (artigos 43 a 46),
aprovado pela subcomissão em 25 de maio de 1987, “continha, em essência, tudo que veio a ser contemplado na Constituição, na qual não há uma palavra que atribua ao Ministério Público a função investigatória direta”. Constava do texto a função privativa de promover “a ação penal pública” e “o inquérito civil e a ação civil pública”, como também, sem exclusividade, o poder de “requisitar diligências investigatórias e a instauração do inquérito policial”, de efetuar “correição” na Polícia Judiciária, sem prejuízo da permanente correição judicial. Esta última, posteriormente, converteu-se em “controle externo da atividade policial”.17
Prosseguindo nesse breve histórico, assevera o ilustre constitucionalista, que se o Ministério Público tivesse interesse em realizar ou dirigir investigações criminais, “seria de esperar que constasse desse anteprojeto algo nesse sentido, já que o relator era um constituinte afinado com a instituição”.18
Contudo, somente com o Anteprojeto da Comissão da Organização dos Poderes e Sistema de Governo, em junho de 1987, cujo relator fora o Deputado Egídio Ferreira Lima, incluíra-se dentre as funções institucionais do Ministério Público, além da competência para requisitar diligências investigatórias, também a “supervisão da investigação criminal”, a faculdade de “promover ou requisitar à autoridade competente a instauração de inquéritos” e o poder de “avocá-los para suprir omissões”. Isso se manteve no Projeto da Comissão de Sistematização. Porém, no Primeiro Substitutivo da Comissão de Sistematização, em agosto de 1987, do Relator Bernardo Cabral, excluiu-se a possibilidade de “promover a instauração de inquéritos”, bem como o poder de “avocá-los para suprir omissões”. Em síntese: foi suprimido exatamente aquilo que o Ministério Público hoje pretende: “o poder de investigação subsidiário”.
Outrossim, a função de realização do “inquérito civil público” migrou para outro dispositivo constitucional conectando-se com a “ação civil pública”. E mais: inseriu-se no texto a obrigatoriedade da fundamentação da requisição de diligências investigatórias e da instauração do inquérito policial. Vale dizer: tais funções tornaram-se indiretas e não
16 SILVA, José Afonso da. “Em face da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público pode realizar e/ou presidir investigação criminal, diretamente?”, 2004, p. 371.
17 Idem, ibidem. 18 Idem, p. 371-372.
imperativas.19 Isso foi aprovado na Comissão de Sistematização, almejando integrar o Projeto de Constituição de novembro de 1987, a ser submetido ao Plenário, em primeiro turno.20
Projeto Substitutivo do “Centrão” sugeriu diversas reduções nas funções institucionais do Ministério Público que não foram aceitas. O texto aprovado, com a fusão de diversas emendas, restabeleceu a competência para requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, mas não deu ao Ministério Público “função investigatória direta”. Alude JOSÉ AFONSO DA SILVA21 que:
“O Constituinte Plínio de Arruda Sampaio, defensor intransigente das prerrogativas da instituição, sustentou, na tribuna, o acordo, mostrando que “a instituição do Ministério Público foi delineada na Subcomissão do Poder Judiciário [de que ele foi relator, diga-se de passagem] com o objetivo claro de criá-la forte, autônoma, independente do Executivo. O que se quer é um fiscal da lei com plenos poderes para exercer a ação penal, inclusive contra aquele que o nomeia, contra o Presidente da República (...). Além dessa autonomia, um segundo aspecto básico da construção do Ministério Público foi aprovado na subcomissão. Consiste em conferir à instituição atribuições maiores do que simplesmente a de perseguir os criminosos: estamos dando-lhe também atribuição de defender a sociedade como um todo. Defender quem não tem quem o defenda”. Quem é hoje que não tem quem o defenda: o índio, a natureza, o consumidor. “Por isso, todo um elenco de competências foi atribuído ao novo órgão Ministério Público, no âmbito da perseguição do ilícito civil””.
E arremata: “Não há uma palavra em favor da possibilidade de o Ministério Público proceder a investigação direta”.22 E repise-se: foram palavras proferidas por um Deputado Constituinte que defendia “intransigentemente” as prerrogativas constitucionais do Ministério Público.
O mencionado acordo integrou o segundo Projeto de Constituição apresentado em junho de 1988, que foi submetido e aprovado pelo Plenário, constituindo o Projeto de Constituição de setembro de 1988, destinado à redação final e mantido tal qual o Projeto de Constituição de 20 de setembro de 1988. Assim, com os ajustes de redação, vieram a constituir os arts. 127 a 130 da Constituição.23
Essa breve inserção histórica não pretende investigar a intenção do legislador constituinte e, assim, extrair o sentido das normas. Isto vai de encontro aos modernos métodos de interpretação constitucional, pois não é a intenção do legislador que vale, mas a das normas constitucionais. O sentido de cada dispositivo ou de cada conjunto de normas se extrai dos
19 SILVA, José Afonso da. “Em face da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público pode realizar e/ou presidir investigação criminal, diretamente?”, 2004, p. 372-373.
20 Idem, ibidem. 21 Idem, p. 373.
22 SILVA, José Afonso da. “Em face da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público pode realizar e/ou presidir investigação criminal, diretamente?”, 2004, p. 373.
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valores incorporados na Constituição. Essa incorporação ocorreu por ato dos constituintes, não isoladamente, nem psicologicamente identificada, mas pela “conjugação da vontade constituinte” e pela “vontade culturalmente constituída”, porque agiam em “função de valores”, acolhendo uns e recusando outros. Por isso se afirma que a Constituição é um sistema de valores. E é também por isso que o processo de formação constitucional interessa. Não apenas para se interpretar as normas postas, mas também para conhecer os valores que foram rejeitados, e que, por esse motivo, não podem ser invocados ulteriormente para a composição de direitos ou de competências, mormente quando a competência pretendida foi outorgada a outra instituição, como é o caso, já que a Carta de 1988 atribuiu às polícias Federal e Civis (estaduais) a função de Polícia Judiciária e a de apuração das infrações penais (artigos 144, §§ 1° e 4°).24
A separação de poderes elaborada pela Constituição é a única forma de garantir o controle de legalidade entre todos os operadores do direito. Os órgãos de Polícia Judiciária devem ser controlados externamente e orientados pelo Ministério Público como prevê a Carta Política (art. 129, incisos VII e VIII). Se todos os promotores públicos o fizessem em cada inquérito policial, as investigações seriam mais rápidas e eficientes, não haveria abusos, excessos ou ilegalidades. Em compensação, o Ministério Público sabe que suas requisições passam por uma Autoridade Policial que pode deixar de realizá-las se forem ilegais e que seus atos passam pelo Poder Judiciário. Destarte, não se inclinaria a desrespeitar as leis.25
O inquérito policial, após as requisições do Ministério Público e os atos da Polícia Judiciária, é enviado ao Poder Judiciário (art. 10 do Código de Processo Penal) para verificação de sua legalidade e pode haver, outrossim, a interferência da Defensoria (pública ou privada) que, em não concordando com o desenrolar da investigação, pode (e deve) apresentar requerimentos para auxiliar no esclarecimento dos fatos26 ou, ainda, recorrer aos tribunais competentes.27
Garante-se a legalidade não por crença de que uns são mais eficientes e probos que outros, mas porque a “publicidade” e a “motivação” dos atos da Administração Pública e do Poder Judiciário garantem o cumprimento e o respeito da legalidade e dos direitos constitucionais. Em conformidade com FERRAJOLI28, são as denominadas “garantias de
garantias” ou “garantias de segundo grau” porque asseguram o respeito dos demais direitos e
24 Idem, p. 374.
25 MORAES, Maurício Zanoide de, 2004, p. 71.
26 Por exemplo: realização de perícias, juntada de documentos, apresentação de rol de testemunhas, etc. 27 MORAES, Maurício Zanoide de, 2004, p. 71.
garantias.29
Não há, nos incisos do artigo 129 da Constituição, que define as funções institucionais do Ministério Público, qualquer autorização aos membros da instituição a realizar ou dirigir diretamente investigação criminal. Como foi demonstrado supra, o legislador constituinte apreciou o assunto e o rejeitou. Daí que não se pode querer restabelecer por via de interpretação o que foi examinado e rejeitado.30
Assevera ZANOIDE DE MORAES,com muita propriedade, que a pretensão do Ministério
Público realizar investigações criminais é eivada pelo vício da inconstitucionalidade e a justificação para assim operar é deveras assistemática.31
ADA PELLEGRINI GRINOVER também afirma que é irretorquível que o inquérito policial
é o instrumento de investigação criminal da Polícia Judiciária e que a função do Ministério Público em relação àquele é tão somente exercer o controle externo da atividade policial, requisitar diligências investigatórias e/ou sua instauração (artigo 129, incisos VII e VIII, Constituição da República).32
Pela análise conjunta dos artigos 144, § 1°, incisos I e IV, e 129, incisos VII e VIII, da Constituição da República, combinados com o artigo 4°, do Código de Processo Penal, chega- se à conclusão única de que o inquérito policial é ato privativo da polícia (Federal ou Civil), nele podendo o Parquet intervir através do desempenho das funções previstas nos supramencionados dispositivos constitucionais.33
Outrossim, aduz JOSÉ AFONSO DA SILVA34 colacionando alguns exemplos do direito
comparado que:
“Se a Constituição tivesse silenciado sobre o tema, ainda se poderia discutir sobre a possibilidade de se ser a matéria conferida ao Ministério Público, por via de lei, como se fez na Itália, onde se retirou o poder investigatório do juiz de instrução, passando-o, por lei, para os Procuradores da República que funcionam junto dos tribunais. Mesmo assim, o Ministério Público na Itália não tem esse poder autonomamente, porque a Polícia Judiciária não depende dele integralmente, mas da autoridade judiciária (Constituição italiana, art. 109), pois a Constituição italiana só tem um dispositivo sobre o Ministério Público para impor-lhe o dever de exercer a ação penal (art. 112). A Constituição portuguesa tem dois artigos sobre o
29 MORAES, Maurício Zanoide de. 2004, p. 71.
30 SILVA, José Afonso da. “Em face da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público pode realizar e/ou presidir investigação criminal, diretamente?”, 2004, p. 374-375.
31 MORAES, Maurício Zanoide de. “Esgrimando com o professor Sérgio Marcos de Moraes Pitombo: os inexistentes poderes investigatórios criminais do Ministério Público”. Revista do Advogado. N. 78. São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo, setembro, 2004, p. 68.
32 GRINOVER, Ada Pellegrini. “Investigações pelo ministério público”. Boletim IBCCRIM. V.12, n.145.São Paulo, dez. 2004, p. 4.
33 GRINOVER, Ada Pellegrini, “Investigações pelo ministério público”, 2004, p. 4.
34 SILVA, José Afonso da. “Em face da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público pode realizar e/ou presidir investigação criminal, diretamente?”, 2004, p. 375.
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Ministério Público, mas não dispõe sobre sua competência, deixando a matéria para a lei (arts. 221 e 222), por isso a lei pôde integrar a Polícia Judiciária na organização do Ministério Público com competência exclusiva para a instrução preparatória das infrações penais. Na Espanha, não é ao Ministério Público que cabe a função investigatória, só por si diretamente. Lá a função de averiguação dos delitos cabe à Polícia Judiciária que, no entanto, no exercício dessa função, depende do juiz, dos tribunais e também do Ministério Público (Constituição, art.126). Na Colômbia, sim, a Constituição dá competência direta à Procuradoria-Geral da Nação (Fiscalía General de La Nación) para investigar os delitos e acusar os presumidos infratores ante os juízos e tribunais competentes (art. 250)”.
Estes exemplos do direito estrangeiro são úteis para demonstrar que o sistema adotado no Brasil é próprio e peculiar, porque define – expressamente, com exatidão e sem dependência recíproca – as atribuições do Ministério Público e da Polícia Judiciária, de modo que a invocação de doutrina estrangeira sobre o tema não contribui para o seu esclarecimento.35