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Por toda a análise científica acima deduzida, parece-nos que o art. 1.228, §§ 4º e 5º contempla uma nova modalidade de perda da propriedade, que poderíamos afirmar sui generis, da maneira como aquela reconhecida no famoso acórdão relatado por José Osório.

A partir disso, cabe questionar se a hipótese é de uma usucapião sui generis, de alguma modalidade de desapropriação, ou de uma perda da propriedade simplesmente por perecimento da coisa e consequente perecimento do direito.

Quanto à tese de usucapião, impossível sua acolhida, uma vez que na tradição histórica, jamais se exigiu pagamento quando preenchidos os seus requisitos. A usucapião é modalidade de prescrição, ou seja, de extinção do direito do proprietário, com aquisição do domínio pelo ocupante. Esta extinção, que é a eliminação do direito, não pode ser acompanhada de pagamento, sob pena de se desvirtuar ontologicamente o instituto.

Embora as hipóteses de incidência da usucapião e do art. 1.228, §§ 4º e 5º sejam parecidas e contenham, em seu bojo, elementos comuns, há requisitos essenciais que diferem entre um e outro e, o que é mais importante, as consequências jurídicas são diferentes, caso ocorram as respectivas fattispecie.

No quadro abaixo, transcrevemos os institutos, a fim de sejam visualizadas suas diferenças e semelhanças:161

Art. 1.228, §§ 4º e 5º do Código Civil Art. 10 do Estatuto da Cidade

§ 4º O proprietário também pode

ser privado da coisa se o imóvel

reivindicado consistir em extensa

área, na posse ininterrupta e de boa- fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e

estas nela houverem realizado, em

conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§5º No caso do parágrafo antecedente,

o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

Art. 10. As áreas urbanas com mais de

duzentos e cinqüenta metros

quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente,

desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

§2º A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de

título para registro no cartório de registro de imóveis.

As diferenças nas hipóteses de incidência são as seguintes: a) na usucapião coletiva é exigida posse sem oposição e não há pagamento, sendo que a área deve ser maior do que 250m². Não se fala em número de pessoas, mas subentende-se ser um número que torne impossível identificar

161 _{As disposições semelhantes encontram-se marcadas em negrito e em itálico; as diferentes foram grifadas e}

quais os terrenos ocupados, devendo os possuidores ser pessoas de baixa renda;

b) no instituto do Código Civil: fala-se em posse de boa-fé e a área deve ser extensa; o número de ocupantes deve ser considerável. Há necessidade de pagamento, como condição para o registro do título e é obrigatório que os ocupantes tenham realizado serviços e obras de interesse econômico e social relevantes.

As semelhanças são menores:

a) em ambos, há a ocupação de uma área, maior do que 250m², por mais de uma pessoa;

b) exige-se que a posse seja ininterrupta, por mais de 5 (cinco) anos.

À vista das diferenças em elementos absolutamente relevantes e, principalmente, nas consequências decorrentes (na usucapião não há pagamento ao proprietário e no art. 1.228, §§ 4º e 5º há), impossível enquadrar o instituto como alguma modalidade de usucapião.

Quanto à tese de perecimento da coisa, entendemos que, embora sedutora, não se aplica integralmente ao caso, pois o perecimento de um bem é uma condição irreversível, refletindo a perda das qualidades elementares.

No caso do art. 1.228, §§ 4º e 5º, algum autores têm defendido a devolução da área ao proprietário, caso haja o inadimplemento no pagamento da indenização fixada judicialmente. Ora, como uma coisa que pereceu poderia voltar ao patrimônio do proprietário que teve o direito “perecido”?

Além disso, autores como Maria Helena Diniz julgam – em nosso entender de forma acertada – ser prerrogativa do juiz decidir pela aplicação do dispositivo, avaliando as condições da ocupação e decidindo com base na justiça social. Assim, impossível falar em perecimento, pois nesta hipótese, o Judiciário não teria tal margem de discricionariedade.

Diante deste quadro, resta como última e derradeira alternativa reconhecer no preceito a hipótese de uma desapropriação sui generis, semelhante à indireta, porque sem decreto.

É bem verdade que o instituto se distancia da modalidade tradicional de desapropriação, na medida em que não há a passagem de um imóvel do patrimônio particular para o público. No entanto, é preciso lembrar que há modalidades de desapropriação em que o imóvel não é retirado do âmbito privado, passando de um particular para outro, tal qual na desapropriação por interesse social prevista no art. 2º, IV, da Lei 4.132/62.

Desta forma, entendemos que a natureza jurídica do instituto assemelha-se mais à desapropriação, ainda que tenha suas peculiaridades, dentre as quais a outorga de um papel absolutamente relevante ao Poder Judiciário, que substitui o executivo na avaliação de uma série de questões, dentre as quais a presença de certos elementos que, por serem conceitos indeterminados, levam a uma análise muito próxima a dos critérios de

conveniência e oportunidade usualmente avaliados pelo Poder Público.

A par da polêmica relativa à natureza jurídica do instituto, entendemos que é mais importante encontrar o âmbito de aplicação do instituto.