Finansal tabloların sunumuna ilişkin esaslar (devamı) Ertelenmiş vergi

Durante a maior parte do Século XX o Judiciário foi o mediador necessário ao Estado de Direito. O Juiz cumpriu o papel de um ente apolítico, neutro e independente, que decidia conflitos políticos a um paradigma absoluto: a lei.

Esse modo de compreender o Judiciário está hoje em crise. Desde o surgimento de novos sujeitos sociais que demandam ao Judiciário o cumprimento de direitos que o Poder Executivo omite-se em realizar à crítica da própria magistratura a sua identidade profissional.

O papel do Judiciário tornou-se, no Brasil contemporâneo, objeto de intensa polêmica. Primeiro, porque os tribunais passaram a ser cada vez mais demandados em temas de natureza tributária, reduzindo significativamente a capacidade de ação do Poder Executivo em matéria de política econômica. Segundo, porque os tribunais também passaram a ser crescentemente procurados pelos diferentes movimentos populares, que se apropriaram da política e discursivamente dos direitos humanos com o propósito de utilizá-los judicialmente como sinônimo de direito às maiorias marginalizadas. Terceiro, porque a própria magistratura cindiu-se ideologicamente, com a maioria dos juízes mantendo uma postura interpretativa tradicional, de caráter basicamente exegético, enquanto uma expressiva minoria optou por uma hermenêutica heterodoxa, ou seja, crítica, politizada e com grande sensibilidade social. (FARIA, 2005, p. 11).

No atual estado brasileiro, tudo é pedido ao Judiciário. A inflação da jurisdição acaba por colocar o juiz em uma encruzilhada. Atender aos anseios dos usuários do sistema de justiça, ávidos por suprir o vácuo político de negação de direitos represada desde o governo militar até o governo atual; e ao mesmo tempo adequar-se à prática judiciária: dogmática, legalista, patrimonialista e individualista.

O juiz encontra-se entre a inovação e o tradicional, entre experimentar e adequar-se. É uma crise advinda da crise de mediação judiciária frente às demandas políticas reprimidas. O Judiciário é chamado a cumprir o papel político de efetivar direitos, enquanto que as ruas, praças são cada vez mais esvaziadas de manifestações e mobilizações em prol desses direitos. A apatia política acaba gerando uma procura ao Judiciário. Pietro Barcellona afirma que é uma crise de mediação do sistema jurídico ao Estado de Direito. “O juiz, hoje, não consegue

mais mediar entre experiência e sistema: como Dom Quixote é condenado a seguir um destino continuamente colocado fora da realidade.” (BARCELLONA, 1995, p. 94)

Dom Quixote é o símbolo da magistratura que busca concretizar os direitos previstos na Constituição. Como o personagem, está sempre a buscar experiências, porém, sempre condicionado pelo sistema judicial, pela dogmática jurídica, pela hermenêutica tradicional que busca mitigar normas que declaram direitos em prol de valores como segurança jurídica. A tensão entre direito de propriedade, proteção possessória e função social exemplifica bem isso.

A metáfora demonstra que o pensamento dominante na ciência jurídica é aquele que tolhe a experiência, a inovação. Estas somente são permitidas dentro do círculo dogmático e da interpretação tradicional.

Giorgio Agambem, em um belo livro, intitulado “Infância e História”, atribuía à vitória do “cogito” cartesiano o fim da fantasia e da experiência: o fim da experiência como experiência vivente que se faz, conta-se e auto-representa-se em uma relação contínua com a dimensão da fantasia e da imaginação. Depois de Descartes, a experiência torna-se a verificação da hipótese; tudo é consignado então a potência do “logos” e do cálculo matemático; “o domínio da lógica disponente”, para usar uma expressão de Gargani, torna-se o signo do domínio sobre a natureza, a abstração e o desvio da vontade de poder da riqueza e complexidade da pessoa viva. (BARCELLONA, 1995, p. 94)

O magistrado que busca “experimentar” compreende o outro que não tem voz política, que busca o Judiciário como forma de escapar do círculo de privações que o Executivo e o sistema econômico lhe impigem. É a tensão entre a ordem e o novo. Entre a fantasia e o real. A crise da política, com sua transformação em técnica administrativa, em arte do possível, chegam ao Judiciário a partir das demandas dos diversos movimentos sociais, com a crença de que o “justo” prevalecerá no Judiciário.

De um lado, evidencia-se a impossibilidade de uma tutela jurisdicional dos desejos sociais: não se poderá jamais jurisdicionar o direito à moradia, à saúde, os chamados direitos sociais, mesmo por que passam pelas relações de força e mediação administrativa. Do outro, um economicismo de fundo está reduzindo o jurista a um técnico de análise dos custos e benefícios. Grande crise do formalismo, então, mas também sua consumação, porque nessa complexidade proteiforme, neste esfacelamento, dimensão do múltiplo, tudo vem reduzido a necessidades que podem ser satisfeitas à apropriabilidade de desempenhos, a instituições, àquela que é chamada a diferenciação funcional: tudo pode encontrar um baú em que colocar-se. À crise da grande mediação política e jurídica corresponde uma hipermediação parcelizada. (BARCELLONA, 1995, p. 96).

Pietro Barcellona defende a retomada do horizonte metafísico à política, transformada pelo capitalismo em constante adequação ao sistema, redução de horizonte utópico. O Direito

e o Judiciário, historicamente, cumpriram a tarefa de manter esta adequação. Porém, as contradições atuais não permitem que tal contenção continue, pelo menos da mesma forma. A busca pela concretização dos direitos previstos na Constituição e a permanente tensão com a cultura jurídica tradicional, leva a clarificação, ao aparecimento do que o sistema sempre buscou deixar invisível, tudo o que estava fora da política entendida como regras de administração das cidades e dos povos. Toda magistratura que busca “experimentar”, que se atreve a superar os limites dogmáticos, dá um passo para encontrar o resíduo invisível do sistema, descortinando as relações entre direito, política e judiciário.

O invisível é exatamente o outro, a alteridade: o que vem depois do sistema é exatamente o mundo das diferenças qualitativas. Este mundo invisível é, todavia, materialmente presente nas dobras da vida cotidiana; refiro-me aos órfãos de que falava Rosana Rossanda em um artigo do “Manifesto” sobre crianças que se suicidam, refiro-me a tudo isso que, de qualquer modo, alude a uma vida destituída de valores. Este mundo invisível é um mundo com referência ao qual o direito tinha uma tarefa: a de indicar um limite, a de garantir uma autonomia. Por quê? Porque neste invisível concentra-se tudo o que não é político, o que não é esta política, que não se deixa reduzir ao “presente.” (BARCELLONA, 1995, p. 98).

A relação entre Direito, Poder Judiciário e Política são temas de controversos debates, as linhas divisórias entre um e outro são cruzadas, há intersecções. O direito é chamado a exercer o papel de mediador do real e dos desejos, entre o que está sob o manto do Estado de Direito, não vindo à tona e o que esforçar-se por aparecer, por surgir como sujeito de direito. Podemos distinguir um caráter próprio da norma jurídica, porém, o tema torna-se mais complexo na medida em que são exigidas decisões judiciais que passam por normas estabelecidas na Constituição para a formulação de políticas públicas ou garantia de direitos que exigem maior esforço orçamentário por parte do Estado.

Nos chamados Hard Cases (casos difíceis) o juiz deve decidir sobre temas complexos, em que a colisão de normas de direitos fundamentais, a ambiguidade de expressões constitucionais são frequentes, exigindo ao julgador uma jornada não só pelo Direito, mas também por outros saberes.

Tradicionalmente a política é separada do direito, não havendo influências no julgamento. Esta é a visão da teoria tradicional do Direito. Luis Roberto Barroso alerta para outro modelo:

Há um modelo oposto a esse, que se poderia denominar de modelo cético, que descrê da autonomia do direito em relação à política e aos fenômenos sociais em geral. Esse é o ponto de vista professado por movimentos teóricos de expressão, como o realismo jurídico, a teoria crítica e boa parte das ciências sociais contemporâneas. Todos eles procuram descrever o mundo jurídico e as decisões judiciais como são, e não como deveriam ser. Afirmam, assim, que a crença na objetividade do direito e a existência de soluções prontas no ordenamento jurídico

não passam de mitos. Não é verdade q1ue o direito seja um sistema de regras e princípios harmônicos, de onde um juiz imparcial e apolítico colhe as soluções adequadas para os problemas, livre de influências externas. Essa é uma fantasia do formalismo jurídico. Decisões judiciais refletem as preferências pessoais dos juízes, proclama o realismo jurídico; são essencialmente políticas, verbera a teoria crítica; são influenciados por inúmeros fatores extrajurídicos, registram os cientistas sociais. (BARROSO, 2011, p. 386)

Concordamos em parte com o professor, pois é certo que um grande número de decisões judiciais ligadas a esfera privada (indenizações, divórcios, separações) tem pouca ou nenhuma interferência da política entendida como o sistema parlamentar e executivo. Mas estão ligadas diretamente ao modelo de produção econômica que criou um sistema de regras de proteção à propriedade privada, em que aspectos sucessórios são extremamente importantes.

Por outro lado, a teoria crítica não é cética com relação as relações entre Direito e Política, mas observa que determinado entendimento jurisprudencial, doutrinário está sujeito a um tipo de influência construída por uma ideologia dominante. É um processo interno mais que externo. É uma influência indireta, mediada, porém fundamental para o funcionamento de todo o sistema.

Se os valores, convicções pessoais, morais religiosas, aspectos psicológicos todos fazem parte da construção de decisão judicial, estão todos eles já mediados pela ideologia jurídica, que é fruto de um sistema social que, com o desenvolvimento da forma jurídica, normatiza com diversos sentidos, inclusive o mandamento ideológico, de conservação de valores próprio de autopreservação sistêmica. Com isso, teorias surgiram explicando os fenômenos jurídicos a partir de um ponto inicial, o marco do direito como ciência, como produto da vontade geral da maioria (mesmo contra essa mesma maioria).

Porém, mesmo do ponto de vista da dogmática, é possível buscar fundamentações e argumentos que façam prevalecer direitos sociais em detrimento de uma lógica meramente privatista. Isto parte essencialmente de uma teoria dos direitos fundamentais e de uma hermenêutica constitucional que, não rompendo totalmente com o positivismo, avança em direção a uma prática judicial que tome parte na efetivação de direitos.

3 IDEOLOGIA JURÍDICA E DISCURSO DO DIREITO

A argumentação que aqui iniciamos vai de encontro a uma determinada compreensão do direito apenas como conjunto de normas, e visa defender que além das normas existe algo mais no direito. Identificar, no discurso jurídico, sua parte normativa e sua parte não normativa é o primeiro passo para compreendermos os motivos que levam o direito a proferir determinadas regras.

Abordaremos questões referentes às causas do direito e da produção da dominação através do direito. Para isso, iniciaremos com uma abordagem concreta sobre a ideologia em geral, chegando à ideologia jurídica e ao discurso do direito.

Antes, porém, de forma sucinta, é preciso esclarecer qual concepção do direito adotamos, de forma a deixar claro a que nos referimos, e qual linha teórica seguiremos em todo o trabalho.

Consideramos que o Direito é o discurso que organiza a violência em determinada sociedade. Tal compreensão vem de Kelsen, Ross e é adotada por Oscar Correas. Segundo Kelsen:

O que distingue a ordem jurídica de todas as outras ordens sociais é o fato de que regula a conduta humana através de uma técnica específica. Se ignorarmos este elemento específico do direito e não o concebemos como uma técnica social específica e o definimos simplesmente como ordem e organização, e não como ordem (ou organização) coercitiva, perderemos a possibilidade de diferenciá-lo de outros fenômenos sociais.

(...)

Uma norma é jurídica quando ela própria estabelece uma sanção, e não porque sua eficácia esteja assegurada por outra que estabelece uma sanção. O problema da coação (compulsão, sanção) é um problema sobre o conteúdo das normas e não um problema de asseguramento de sua eficácia. (KELSEN apud CORREAS, 1995, p. 58)

E Ross,

Um ordenamento jurídico nacional é um corpo integrado por regras que determinam as condições sob as quais deve ser exercida a força física contra uma pessoa... Sinteticamente: um ordenamento jurídico nacional é o conjunto de regras para o estabelecimento e funcionamento do aparato de força do estado. (ROSS apud CORREAS, p. 58).

Sendo um discurso organizador da violência, o direito dirige aos ameaçados por ele um conteúdo ideológico próprio, de justificação da aceitação das regras como justas.

Cabe acrescentar que embora o direito seja um discurso que organiza a violência e, portanto, está dirigido em primeiro lugar aos funcionários que devem exercer a força contra os infratores, não seria sensato ignorar que o destinatário do sentido é o indivíduo ameaçado, e isto é válido em relação aos cidadãos mas também aos próprios funcionários. Trata-se de um discurso que se por uma parte organiza a violência indicando quais membros da sociedade devem aplicá-la, e também como, quando e em que medida, por outra parte parece não fazê- lo. E parecendo não fazê-lo transmite ideologias de aceitação, como justas, das relações sociais descritas em seu sentido ideológico. (CORREAS, 1995, p. 59)

Desta forma, abordaremos a ideologia jurídica como forma de descortinar o discurso oculto do direito, ligado diretamente às entranhas do sistema capitalista e suas formas de dominação. Tal construção teórica será testada no fim deste trabalho, com a análise em concreto de decisões judiciais envolvendo conflitos fundiários urbanos.