Esta é uma novidade trazida pelo CDC, que criou uma espécie de class actions for
damages no direito brasileiro. Há quem sustente tratar-se de nova categoria de direito subjetivo (material, portanto), como o faz Rizzatto Nunes123, ao afirmar que “direito individual homogêneo é também uma espécie de direito coletivo”.
De acordo com a lei (CDC, art. 81, parágrafo único, III), direitos individuais homogêneos são os que possuem objeto divisível (elemento objetivo), titulares determináveis (elemento subjetivo), que têm origem comum, que pode ser de fato ou de direito. É em decorrência deste conceito que se diz que são “individuais em sua essência, sendo coletivos apenas na forma em que são tutelados”124. Por isso, direitos difusos e coletivos são chamados
121 WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto.
Processo Coletivo. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 73, vol. II, item 4.
122 Ibid., p. 70, item 3. No mesmo sentido: NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de
Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 11.ed. São Paulo: RT , 2010. p. 1431, item 3, comentário ao art. 1º da LACP.
123 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 83,
item 5.5, comentário ao art. 81.
124 WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto.
de direitos essencialmente coletivos, enquanto individuais homogêneos são acidentalmente coletivos125, posição que parece acertada.
Origem comum deve relacionar-se aos fatos que deram origem aos direitos individuais homogêneos. “Assim, na hipótese de danos, a origem comum será representada por fatos que, podem ser o mesmo, ou, então, fatos que juridicamente são havidos como iguais e aptos, por isto mesmo, a embasar esta ação coletiva.”.126
Sérgio Cruz Arenhart127 analisa a expressão “origem comum” e diz ser possível identificar, numa extremidade, um sentido mais abstrato da expressão, que alcançaria “uma mesma origem normativa – v. g. a responsabilidade civil objetiva”, e, em outra, a exigência de que se trate de direitos idênticos; mas não opta por qualquer destes sentidos.
O debate ganha corpo com Ada Pellegrini Grinover128, que, com inspiração na legislação norte-americana, afirma ser possível, no Brasil, defender que há a necessidade de verificação da prevalência e da superioridade da dimensão coletiva sobre a individual nos casos de direitos individuais homogêneos; caso estes requisitos não se façam presentes, os direitos não seriam efetivamente homogêneos, mas sim heterogêneos.
Na legislação daquele país, autoriza-se o ajuizamento de ação coletiva (class action, que são as ações de classe) em razão de questão comum ou indenizatória (Regra 23, b, 3), caso em que deve-se comprovar o binômio “predominância das questões comuns em relação às questões individuais” e “superioridade da ação coletiva em relação aos outros meios processuais existentes”. 129 Conforme Sérgio Cruz Arenhart130:
[...] a regra 23 das Federal Rules of Civil Procedure traz, como um dos casos em que é admitida a class action, a situação em que, dentre outros requisitos, as questões comuns – aos vários interesses postos em litígio – preponderam sobre as questões individuais. Na realidade, segundo o direito norte-americano, esse requisito deve ainda ser combinado com a exigência de que, além dessa preponderância, fique demonstrado que a via coletiva é a melhor forma de resolver a questão (regra 23, (b) (3)).
125 GIDI, Antonio. Class Actions in Brazil - A Model for Civil Law Countries [English]. American Journal of
Comparative Law, vol. 51, 2003; U of Houston Law Center No. 2006-A-11, p. 324-326. Disponível em http://ssrn.com/abstract=903188. Acesso em: 5 ago. 2012. p. 324-326.
126 ARRUDA ALVIL et al. Código do Consumidor Comentado. 2.ed. São Paulo: RT, 1995. p. 380, Comentário
ao inciso III do art. 81.
127 ARENHART, Sérgio Cruz. A Tutela Coletiva de Interesses Individuais. São Paulo: RT, 2013. p. 127, item
3.2.
128 GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. Vol. II – Processo Coletivo. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 133 e ss.
129 MENDES,Aluisio Gonçalves de Castro.Ações Coletivas no Direito Comparado e Nacional. 2.ed. São Paulo:
RT, 2010, passim p. 80 e ss.
130 ARENHART, Sérgio Cruz A Tutela Coletiva de Interesses Individuais. São Paulo: Ed. RT, 2013. p. 135, item
Para Ada Pellegrini Grinover, é possível falar que a prevalência da dimensão coletiva sobre a individual constitui-se na possibilidade jurídica do pedido, pois haveria a necessidade de comprovar que os direitos individuais a serem tutelados sejam efetivamente homogêneos. Já a superioridade da tutela coletiva seria caracterizada tanto como interesse de agir e pela efetividade do processo.
No entanto, no quadro legislativo brasileiro atual, não parece ser possível falar-se nestes requisitos, tampouco enxergar a origem comum enquanto predominância. A lei apenas se refere a direitos individuais homogêneos, colocando como requisito a origem comum, a ser entendida de modo mais genérico, como fatos aptos a ensejar o nascimento de direitos individuais que mereçam a tutela coletiva. Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida131 encontra um critério processual para a verificação da origem comum:
A “origem comum” dos direitos individuais homogêneos consiste no fundamento comum a esse feixe de direitos e interesses individuais, que lhes dá homogeneidade, correspondendo à causa de pedir, que pode ser analisada sob o duplo aspecto: como causa de pedir próxima (lesão ou ameaça de lesão a bem jurídico individual de diversos titulares, provocada por um mesmo fato) e como causa de pedir remota (relação jurídica ou não jurídica comum entre os titulares). Ela pode coincidir com os mesmos fundamentos das pretensões difusas e coletivas eventualmente incidentes no caso concreto.
Qualquer forma de indeferimento do pedido sob a alegação de faltar requisito inexistente na lei será restrição ilegal ao acesso à justiça.