A teoria de que o consentimento constitui causa de atipicidade da conduta é
atualmente a mais difundida na doutrina
134Isso porque o estudo voltado ao bem jurídico, que predomina no avanço dos
estudos de Direito penal, conforma a visão da disposição, ou melhor, da liberdade na
disposição dos bens, o que interfere diretamente na conformação do tipo objetivo,
ensejando a atipicidade da conduta.
Colocar o consentimento como causa de atipicidade implica adotá-lo como
acordo de vontades
135. Sobre o acordo, Mir Puig discorre, exemplificando:
Por una parte, ciertos delitos se dirigen directamente contra la voluntad de la víctima y su libre ejercicio. Es lo que ocurre en los delitos contra la libertad, como las detenciones ilegales, las coacciones o el allanamiento de morada. Faltando la oposición del sujeto pasivo, es indudable que desaparece toda lesividad de la conducta: no puede haber delito de detenciones ilegales si el detenido quiere ser detenido, ni puede concurrir allanamiento de morada si el morador acepta en su casa al extraño. En algunos casos el consentimiento del sujeto pasivo hace desaparecer la propia acción definida por la ley: así, dejará posiblemente de concurrir una verdadera ‘detención’– y no sólo su ilegalidad – en muchos
existência (e mesmo que não fosse conhecido pelo autor) deixa atípica a conduta por provocar um dolo
que não guarda congruência no tipo objetivo, o ‘consentimento’ requer o seu conhecimento da parte do autor, por ser uma causa de justificação e o seu conhecimento torna conhecida a antijuridicidade, que se faz no plano da culpabilidade. Em resumo, o ‘acordo’ afeta a tipicidade objetiva (deixa atípica a conduta) e o consentimento afeta a ‘ilicitude’”. PIERANGELI, op. cit., p. 96. A distinção entre os institutos ‘acordo’ e ‘consentimento tem raízes em GEERS: “Foi GEERS que cunhou a contraposição entre Einwilligung (consentimento) e Einverständihnis (acordo), sob a qual continua ainda travar-se a discussão doutrinal”. COSTA ANDRADE, Manuel da. Consentimento e acordo no Direito penal:
contributo para a fundamentação de um paradigma dualista. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p.142.
134FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral, questões fundamentais a doutrina geral
do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, tomo I, p. 473.
135 ROXIN expõe: “La opiniónhoy dominante distingue a raiz de Geerds, entre acuerdoy
consentimiento. Según esta doctrina, elacuerdoactúaexcluyendolatipicidad”. ROXIN, op. cit., p. 512. COSTA ANDRADE, citando GEERDS, pontua: “O consentimento – precisa o autor – apresenta-se como uma vontade juridicamente relevante para a exclusão do ilícito, enquanto o acordo respeita a uma situação típica em que a vontade concordante exclui, no plano puramente fático, o elemento da factualidade típica de afronta a uma vontade de sentido contrário” GEERDS apud COSTA ANDRADE, op. cit., p.142-143.
supuesto en que el sujeto pasivo se ponga voluntariamente en manos del agente. Ello sucede también en delitos contra la propiedad. Cuando alguien toma una cosa de otro con consentimiento de este, no puede hablarse de ‘hurto’, ni de ‘robo’. No se trata de que concurra un hurto o un robo que queda exento de responsabilidad penal, sino de que empieza por faltar el concepto mismo de ‘hurto’ o ‘robo’. La doctrina alemana emplea en este primer grupo de casos un término específico para designar la conformidad del afectado: el ‘acuerdo’ (Einverständnis)136
A atipicidade da conduta consentida pelo ofendido resta clara quando há uma
previsão elementar típica compatível com o consentimento. Nesse sentido, Pierangeli
afirma que:
Um exame dos diferentes tipos contidos na Parte Especial do Código – de qualquer Código Penal, diga-se de passagem – conduz à conclusão da existência de numerosas figuras penais nas quais o consentimento ‘forma parte da estrutura típica como uma característica negativa sua’, que ora se apresenta como elemento expresso, ora como elemento tácito da descrição. Nestas hipóteses, evidentemente a tipicidade do fato resta excluída.137
Na mesma esteira, Dotti afirma que “O consentimento eficaz pode excluir a
tipicidade do fato, como nas hipóteses dos arts. 150 (invasão de domicílio), 164
(introdução de animais em propriedade alheira) e 168 (apropriação indébita)”
138Difere, no entanto, a dinâmica nos tipos penais em que a ação típica pressupõe
uma atuação contra a vontade do ofendido
139, como nos tipos que trazem como
elementares a coação, por exemplo. Isso não significa que esses tipos não serão
alcançados pela atipicidade de forma absoluta.
Há casos em que o acordo de vontades pode excluir até mesmo a coação, não
havendo, portanto, que se falar em tipicidade da conduta.
136MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: parte general...cit., p. 510.Tradução livre do autor: “Por uma
parte, certos delitos dirigem-se diretamente contra a liberdade da vítima e se livre exercício. É o que ocorre nos delitos contra a liberdade, como as detenções ilegais, as coações ou a invasão de domicílio. Faltando a oposição do sujeito passivo, é fora de dúvida que desaparece toda a lesividade da conduta: não pode haver delito de detenção ilegal se o detento queria ser detido, não pode haver invasão de domicílio se o morador aceita em sua casa o estranho. Em alguns casos o consentimento do sujeito passivo faz desaparecer a própria ação definida pela leu: assim, deixará provavelmente de ocorrer uma verdadeira ‘detenção’ – e não somente sua ilegalidade – em muitos casos em que o sujeito passivo ponha-se voluntariamente em mãos do agente. Isto ocorre também em delitos contra a propriedade. Quando alguém toma uma coisa de outro com seu consentimento, não se pode falar de ‘furto’ nem de ‘roubo’. A doutrina alemã utiliza neste primeiro grupo de casos um termo específico para designar a conformidade do afetado: o ‘acordo’ (Einverständniss)”.
137PIERANGELI, op. cit., p. 97.
138DOTTI, René Ariel. Curso de Direito penal: parte geral. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Revista dos
Tribunais, 2001, p. 491.
139 ROXIN explica: “Ello entra em consideración em los tipos em que la acción típica presuneya