As discussões atuais do Direito Penal giram em torno de um novo sistema, construído com base nos critérios de referência, ou seja, o sistema funcionalista ou teleológico-racional do delito. A teoria funcionalista decorre da evolução do finalismo, razão pela qual é denominada por alguns de pós-finalista.139
Os defensores desse movimento concordam que a construção do sistema jurídico penal não deve se vincular a dados ontológicos (ação, causalidade, estruturas lógico-reais, entre outros), mas exclusivamente pelos fins do Direito Penal, de modo que são retomados os pontos de vista valorativos do neokantismo, quais sejam: a construção teleológica de conceitos, a materialização das categorias do delito, acrescentando-se, porém, a missão constitucional do Direito Penal de proteção de bens jurídicos por meio da prevenção geral ou especial.140 Diverge desse entendimento Günther Jakobs, que parte da premissa que o funcionalismo jurídico penal é concebido como aquela teoria segundo a qual o Direito Penal está orientado a garantir a identidade normativa, a constituição e a sociedade.141
Consequentemente, a teoria dos fins da pena adquire importância singular no funcionalismo penal, de modo que a pena com fins de retribuição é rechaçada em favor de uma pena puramente preventiva, que busca a proteção de bens jurídicos ou operar efeito sobre a generalidade da população (prevenção geral), ou sobre o autor do fato criminoso (prevenção especial). Assim, os efeitos da pena sobre a população respeitadora das leis, que confia na vigência fática das normas e dos bens jurídicos, são reafirmados (prevenção geral positiva). Ao lado dessa finalidade legitimadora da pena, surge também a prevenção especial, que é aquela que atua sobre a pessoa do delinquente, para ressocializá-lo (prevenção especial positiva), ou ao menos para impedir que cometa novos delitos enquanto estiver segregado (prevenção especial negativa).142
Em razão do estabelecimento desse Direito Penal preventivo, proibitivo em relação às ações que apresentam perigo para bens jurídicos, mas que, no entanto,
139Nesse sentido: CAMARGO, Antonio Luís Chaves. Imputação objetiva e direito penal brasileiro.
São Paulo: Cultural Paulista, 2002, p. 32.
140Nesse sentido: GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito. Notícia do Direito Brasileiro, nº 7, p. 307-362, 2000, p. 321-322.
141Nesse sentido: JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona em uma teoria de um derecho penal funcional. Cuadernos de Doctrina e Jurisprudencia Penal. Ad-Hoc: Buenos Aires, p. 19-58,
1998, p. 19. Tradução livre realizada pela autora.
caso “não sejam dotadas de mínima periculosidade, não geram riscos juridicamente importantes, sendo, portanto, atípicas”143. Surge, portanto, aqui ‘a filha querida do funcionalismo’, a teoria da imputação objetiva, que formula o tipo objetivo, exigindo, ao lado da causação da lesão ao bem jurídico, que a lesão surja como consequência da criação de um risco não permitido e da realização desse risco no resultado.144
Primeiramente, é importante deixar claro que “não existe apenas um funcionalismo, mas diversos”.145 No entanto, brevemente, serão tratadas três vertentes não sequenciais, as quais possuem elementos distintos, sendo eles, o funcionalismo mínimo ou limitado; funcionalismo moderado; funcionalismo extremado, radical ou sistêmico.
Funcionalismo mínimo - Possui como principal expoente Winfried Hassemer. É representado pela leitura constitucional do Direito Penal, que tem como função precípua a construção de política criminal, relacionando esta com a dogmática, e, assim, reflete a forma de Estado que foi escolhida e apenas o bem jurídico é passível de proteção penal, se for fruto da interpretação da Constituição Federal, efeito do contexto social em que se encontra.
O penalista traça crítica em relação à prevenção geral negativa e à prevenção geral especial, pois entende não haver efetividade nesse modelo, no sentido de que ameaçamos a própria sociedade, fazendo com que esta também pague pelos delitos praticados.
No seu modelo funcionalista, defende a adoção da prevenção geral positiva, na qual a norma existe e deve ser respeitada e, indiretamente, que o sistema tenha uma estabilidade. Entende que a pena deve ser aplicada com projeção para o futuro, e, esta uma finalidade muito além da punição.
Funcionalismo moderado - Os primeiros esboços do funcionalismo moderado surgiram em 1970, por meio do penalista alemão Claus Roxin. Este defende que sua
143GRECO, 2000, p. 338.
144Idem. Ibidem, p. 338-339. Importante salientar que não é o propósito deste trabalho abordar a
teoria da imputação objetiva, tampouco realizar um estudo mais aprofundado do tema. Limitar-se-á a indicação de referências bibliográficas: ROXIN, Claus. JAKOBS Günther. SCHÜNEMANN Bernd. FRISCH, Wolfgang. KOHLER, Michael. Sobre el estado de la teoría del delito. Madrid: Civitas Ediciones, 2000. No Brasil: CAMARGO, Antonio Luís Chaves. Imputação objetiva e direito penal
brasileiro. São Paulo: Cultural Paulista, 2002. 145 GRECO, op.cit., p. 321.
concepção sistemática deve estruturar as diferentes categorias de Direito Penal sob os aspectos da política criminal.146
De acordo com a situação jurídica e constitucional da atual política criminal, inserta em um Estado Democrático de Direito, a qual não tem por objeto a luta contra a criminalidade a ‘qualquer preço’, os componentes limitadores dessa reação pertencem à política criminal e à dogmática, e estas têm que servir como orientações preventivas. De modo que, repercutem em cinco modos:147
Em primeiro lugar, o princípio básico nullum crimen sine lege deve ser o vetor para a categoria da tipicidade na tarefa de interpretação e sistematização com importantes consequências, não somente para a interpretação dos elementos típicos em particular, senão também para a diferença entre os delitos de ação e os consistentes na infração de um dever, assim como para a teoria da omissão, autoria, participação e dolo.148
Em segundo lugar, a teoria da imputação objetiva é um meio político criminal obrigatório para toda a delimitação típica dos delitos de resultado (homicídio, lesões), cuja redação típica não está estruturada por outras circunstâncias vivenciadas pelas restrições obrigatórias da teoria da imputação, representando partes de um programa político criminal de corte normativo oposto aos modelos sistêmicos de corte ontológico. Ao mesmo tempo, o tipo, a partir da função do Direito Penal, estrutura-se para proteger o indivíduo e a comunidade dos riscos que são inadmissíveis desde o ponto de vista político-social.149
Em terceiro lugar, compreender as causas de justificação como desenvolvimento dos princípios de ordem social, com ajuda dos quais pode se resolver a colisão de interesses da forma mais benéfica para a coletividade e para os particulares envolvidos. Nessa medida, a tarefa das causas de justificação é, portanto, a de adequar a limitação do castigo nas condutas típicas.150
Em quarto lugar, na categoria delitiva da responsabilidade, o princípio da culpabilidade é o instrumento político criminal mais importante para a limitação da pena. Atua ao mesmo tempo fundamentando a pena, pois sem ela, sua mensuração não pode ser imposta. Na tarefa da pena como prevenção, pois não deve orientar-se
146Nesse sentido: ROXIN, Claus. La evolución de La Política criminal, El Derecho penal y Processo penal. Valencia: Tirant to Blanch, 2000, p. 44. Tradução livre realizada pela autora.
147Nesse sentido: Idem. Ibidem, p. 70. Tradução livre realizada pela autora. 148Nesse sentido: Idem. Ibidem, p. 71. Tradução livre realizada pela autora. 149Nesse sentido: Idem. Ibidem, p.71-72. Tradução livre realizada pela autora. 150Nesse sentido: Idem. Ibidem, p. 72. Tradução livre realizada pela autora.
apenas na retribuição, senão incumbe evitar também a ocorrência de futuros delitos. Desse ponto de vista resulta o princípio da dupla limitação, que é característico da sistematização da categoria da responsabilidade, no qual a pena nunca pode ser imposta sem uma legitimação preventiva, mas tampouco imposta além da medida da culpabilidade.151
Por último, em quinto lugar, os direitos fundamentais podem influir na necessidade da pena e excluir o castigo no âmbito do tolerável desde um ponto de vista preventivo, atua então como causa de exclusão da responsabilidade.152
Funcionalismo extremado, sistêmico ou radical - Estruturado de maneira distinta do funcionalismo moderado, idealizado por Roxin, tem como expoente Günther Jakobs. Tal autor parte da premissa de que o funcionalismo jurídico penal é concebido como aquela teoria segundo a qual o Direito Penal está orientado a garantir a identidade normativa, a constituição e a sociedade, possui, portanto, a função de manter a estrutura normativa da sociedade.153
Com base nessa linha mestra, conectada com as filosofias de Descartes, Hegel, Hobbes e Kant, e com fulcro na Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, o catedrático de Bonn sustenta que o Direito Penal estar sob a rubrica de um Direito Penal funcional significa estar comprometido a manter a configuração social enquanto configuração normativa. Logo, o Direito Penal confirma a identidade social, cuja pena não é uma “sequência irracional de males”, senão a “resposta” da sociedade à comunicação defeituosa que corresponde ao delito, sendo imputada ao autor a culpa por esse defeito. Constitui a pena, portanto, uma reação a favor do restabelecimento da ordem normativa quebrada mediante a sua infração.154
Isto porque a constituição da sociedade se dá através de normas jurídicas e morais, cuja identidade social determina-se por meio de tais regras de configuração que dão estabilidade ao sistema. As normas jurídicas vigem por meio das sanções. No caso das normas jurídico-penais, a vigência se dá por meio da pena imposta por um procedimento jurídico-penal.155
Por conseguinte, existe uma dependência recíproca entre a sociedade e o Direito Penal e, portanto, cabe a este realizar esforços no sentido de assumir novos
151Nesse sentido:ROXIN, 2000, p. 72-73. Tradução livre realizada pela autora. 152Nesse sentido:Idem. Ibidem, p. 73. Tradução livre realizada pela autora. 153Nesse sentido: JAKOBS,1998, p.19 -20. Tradução livre realizada pela autora. 154Nesse sentido: Idem. Ibidem, p. 20-21. Tradução livre realizada pela autora. 155Nesse sentido: Idem. Ibidem, p. 26 -27. Tradução livre realizada pela autora.
problemas sociais, até que o sistema jurídico alcance uma complexidade adequada como referência do sistema social. Do mesmo modo, o Direito Penal pode recordar a sociedade que se deve levar em conta certas máximas que são consideradas indisponíveis.156