A liberdade é um direito que todos possuem. Esse direito pode ser concretizado através do instituto em comento, ou seja, a liberdade provisória, sendo esta um direito constitucional e infraconstitucional do cidadão, quando presentes certos pressupostos. Desse modo, quanto ao fundamento constitucional do direito de liberdade e, por conseguinte, da liberdade provisória, torna-se necessária a seguinte lição.
Em nível global, uma das maiores conquistas do Direito Constitucional é percebida com a proteção à liberdade e a consequente limitação do poder estatal sobre “direito de punir” o indivíduo. Os princípios constitucionais, que servem de diretriz e fundamentam a aplicação da lei, são os responsáveis por essa proteção da liberdade.
Nossa atual Constituição da República (CRFB/88), orientada pela previsão de que a liberdade é a regra, cercada de inúmeros direitos e garantias desse preceito básico que integra um Estado de Direito, estabelece, em seu inciso LXVI, o princípio da liberdade, afirmando que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.54
Assim, Alexandre de Moraes destaca:
[...] em relação ao binômio liberdade-prisão, poderíamos apontar a seguinte regulamentação constitucional, referente a todas as espécies de prisões (penais, processuais, civis e disciplinares): REGRA GERAL: Liberdade. EXCEÇÕES EXCEPCIONAIS E TAXATIVAS: Flagrante delito. Ordem descrita e fundamentada da autoridade judiciária competente nas hipóteses descritas em lei, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definido em lei.55
Há também o princípio do devido processo legal, previsto no art. 5.º, inciso LIV, ao dispor que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. 56 Então, por esse princípio, entende-se que um indivíduo não pode ser privado da
liberdade e de seus bens, sem a garantia que supõe a tramitação de um processo desenvolvido na forma estabelecida em lei.
54 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. In:______. Vade Mecum. 9.ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2010. p. 10.
55 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 3.ª ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 278.
56 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. In:______. Vade Mecum. 9.ª ed. São
A doutrina de Alexandre de Moraes57 leciona ainda que o devido processo legal assegura dupla proteção ao cidadão, uma vez que atua tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto no âmbito formal, garantindo-lhe total paridade de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito à defesa técnica, publicidade do processo, à citação, aos recursos, de ser processado e julgado por juiz competente, de produção ampla de provas, à decisão imutável, à revisão criminal, etc). Esse princípio, nessa sequência de ideias, tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser garantidos a todos os litigantes, seja em sede de processo judicial criminal, civil, administrativo e, até mesmo, nos processos militares.
Outro princípio seria o da igualdade entre as partes – conseqüência lógica do Processo Penal nacional, que é acusatório – determina que, não obstante figurarem em pólos opostos, as partes situam-se no mesmo plano, com iguais direitos, ônus, obrigações e faculdades. Nossa Carta Maior de 1988, em seus artigos 127 e 133, guindou a acusação e a defesa à categoria de funções essenciais à administração da Justiça. Sem essa igualdade de condições, não haveria equilíbrio entre as partes, e, consequentemente, essa ausência implicaria negação de Justiça. Um exemplo claro em que o legislador de ocupou desse equilíbrio diante do Juiz é a regra disposta no art. 263 do Código de Processo Penal, que não autoriza o réu a defender-se sozinho, salvo de tiver habilitação técnica. Acerca disso, se fosse permitida a defesa a cargo da pessoa em habilitação, defesa e acusação ficariam notadamente desniveladas, tornado impossível a contraposição ou possibilidade dialética entre as partes. Traduzindo, o princípio da igualdade, aqui reverenciando, ficaria em desnível, porque um órgão técnico (representante do Ministério Público) faria uma oposição ao réu, que estaria em desigualdade de condições em razão de seu desconhecimento jurídico. Portanto, esse princípio tenta nivelar ao máximo as condições entre as partes, acusação e defesa.
Finalmente, o último, porém o mais importante princípio fundamentador do direito de liberdade em nosso Estado Democrático de Direito, advindo de um desdobramento do princípio do devido processo legal, é o princípio da presunção de inocência, insculpido no inciso LVII, do art. 5.º da Constituição da República, ao afirmar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.58 Esse
princípio, também conhecido como princípio do estado de inocência ou da não-culpabilidade, visa assegurar, primordialmente, que ônus da prova cabe à acusação e não à defesa. Diversos
57 MORAES, 2000, p. 255.
58 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. In:______. Vade Mecum. 9.ª ed. São
doutrinadores ensinam que as pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu estado natural, razão pela qual, para quebrar tal regra, torna-se indispensável que o Estado-acusação evidencie, com provas suficientes, ao Estado-juiz a culpa do réu.
O princípio em comento deve ser considerado em três momentos distintos, sendo estes:
a) na instrução processual, como presunção legal relativa de não-culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova;
b) na avaliação da prova, esta devendo ser valorada em favor do acusado quando houver dúvidas sobre a existência de responsabilidade pelo fato imputado;
c) no curso do processo penal, como parâmetro de tratamento ao acusado, em especial no que concerne à análise quanto à necessidade ou não de sua segregação provisória.
Sobre esse princípio, Avena entende o seguinte:
Na medida em que a Constituição Federal dispõe, expressamente, acerca do princípio em análise, está o ordenamento jurídico infraconstitucional obrigado a torná-lo efetivo, absorvendo as regras que possibilitem equilibrar o interesse do Estado na satisfação de sua pretensão punitiva com o direito à liberdade e refutando outras que, por sua vez, importem em desarmonizar estes vetores.59
Em razão disso, discussões acirradas têm emergido na doutrina e na jurisprudência sobre a constitucionalidade de certas previsões determinadas pela legislação infraconstitucional, estando, dentre essas discussões, a regra que proíbe compulsoriamente a concessão de liberdade provisória para os agentes que cometem alguns tipos de crime, que é o tema específico de nosso trabalho.