Fiilen taksim halinde önalım hakkı

Fiili taksim, taşınmazın paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenerek fiili bir kullanma biçiminin oluşmuş olması, resmiyette paylı fakat eylemsel olarak(fiilen) ortakların bağımsız olması anlamını ifade eden kavramdır (1. HD., E. 2007/411, K. 2007/2032, T. 01.03.2007, emsal.yargitay.gov.tr).

Fiili taksim konusuna ve önalım hakkının kullanımına olan etkisine dair yasada bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu kavram, Yargıtay İçtihatları vasıtasıyla anlaşılmakta ve tanımlanmaktadır. Bu içtihatlara göre fiili taksim, “yasal önalım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmazın paydaşlarınca özel olarak kendi aralarında taksim edilmesi ve her bir paydaşın belirli bir kısmı kullanması durumudur.” (HGK, E. 2017/1761, K. 2018/407, T. 28/02/2018, emsal.yargitay.gov.tr)

Örnek olarak, iki kardeş arasında ortak olan dört apartman dairesinden ikisi bir kardeş tarafından kiraya verilmişse, diğer ikisi de diğer kardeş tarafından kiraya verilmişse, burada fiili bir taksim söz konusudur (14. HD., E. 2014/4152, K. 2014/8094, T. 17.06.2014, www.lexpera.com.tr). Yine, meyve ağaçlarının pay oranlarına göre bölünerek kullanılması da fiili taksim olarak kabul edilmektedir. Fiili taksimden bahsedilebilmesi için üç şart gerekmektedir. Birincisi, önalım hakkına konu edilen hissenin taşınmaz bir mülkün hissesi olmasıdır. İkinci olarak, bu taşınmaz ortaklar tarafından taksim edilmiş olmasıdır. Üçüncü olarak ise, her bir ortağın taşınmazın belirli bir kısmını herhangi bir şekilde kullanıyor olmasıdır (HGK, E. 2017/1761, K. 2018/407, T. 28/02/2018, emsal.yargitay.gov.tr).

Ortaklar arasında resmiyetten bağımsız olarak gerçekleştirilen fiili kullanma biçiminin geçerli kabul edilebilmesi için imar mevzuatına uygunluğunun aranması hususu tartışmalıdır. Önalım davasına konu emsal bir davada, kargir bir ev olarak kayıtlı olan bina doğu-batı yönünde ikiye bölünmüştür. Ortaklardan biri doğu bölümünde ikamet ederken, diğeri batı tarafını kiraya vererek kira parasını almaktadır. Söz konusu olayda, batı bölümü satıldıktan sonra, diğer ortak önalım hakkını kullanmak istemiştir. Fakat mahkeme, “eşit bir bölünme olmamakla birlikte

ve hukuken de geçerli olmasa bile, fiilen yapılan bu paylaşma yıllardır ihtilafsız sürmüş olması” gerekçesiyle önalım hakkı kullanılmasının iyi niyet kuralına aykırı

olduğuna karar vermiştir. Bu örnek davada, fiili taksim imar mevzuatına aykırı olsa bile geçerli kabul edilmiştir ( 6. HD., E. 1997/9484, K. 1997/9622, T. 17.11.1997, www.turkhukuksitesi.com)

Öte yandan, bir başka emsal oluşturabilecek bir davada, taşınmazın cinsi, yüzölçümü, pay oranı ve ortak sayısı düşünülerek imar mevzuatı uyarınca aynen taksim edilemeyeceğine karar verilmiştir. Bahsi geçen davada, bunun sonucu olarak fiili taksimin söz konusu olamayacağı belirtilmiştir (Sayımlar, 2015, s. 641).

Fiili taksimin önalım hakkının kullanılmasını engellediğine dair herhangi bir yasa bulunmamaktadır. Bununla birlikte, öğretide bu konuda bir görüş ayrılığı bulunmaktadır. Fiili taksimin varlığı halinde önalım hakkının kullanılabileceğini savunan görüşler de, kullanılmaması gerektiğini savunan görüşler de mevcuttur. Yargıtay kararlarına göre, fiili taksim, yani eylemli bir kullanım bulunması halinde önalım hakkının kullanılmasının dürüstlük kuralına aykırı olacağı gerekçesiyle bu kullanım biçimi korunmalıdır. Kanuna göre, herhangi bir hakkın kötüye kullanılması dürüstlük kuralına aykırıdır (TMK, md. 2). Bu görüşe göre, halihazırda taksim edilmiş ve bağımsız olarak kullanılan bir taşınmazda, ortakların arasında bir yabancı gireceği gerekçesiyle önalım hakkını kullanmak, hakkı kötüye kullanmak olarak kabul edilmekte ve dürüstlük kuralına aykırı olacağı düşünülmektedir. Fiili taksimin söz konusu olduğu birçok davada önalım hakkının kullanılamayacağı şu ifade ile belirtilmiştir:

“Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK'nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.2.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.”(14. HD., E. 2016/17855, K. 2017/5647, T. 04.07.2017).

Yargıtay ile aynı görüşte olan bir kısım yazarlar olmakla birlikte, öğretideki diğer görüşe göre, fiili paylaşım durumunda ortakların herhangi bir satış halinde önalım hakkından vazgeçtikleri anlamını çıkarmak, zorlama bir çıkarımdır. Fiilen kullanılacak yerlerin belirlenmesi, ortaklık ilişkisinin bir gereğidir ve taşınmazdan faydalanmaları bu şekilde olur. Bu durum, ortaklığı bitirdikleri anlamına gelmemektedir. Bu tür taşınmazlar, özellikle de tarım arazileri, çoğunlukla ortaklar arasında bölünerek kullanılmaktadır. Müşterek mülkiyetlerde bu kullanım biçimi olağandır ve müştereklik ilişkisini ortadan kaldırmaz (Şıpka, 1993, s. 116; Köylüoğlu, 2011, s. 95; Oğuzman, 2017).

Bununla birlikte, bilindiği üzere önalım hakkının amacı ortakların arasına yabancı birinin girmesini önlemenin yanında, malın parçalanmasını önlemek ve mümkün

olduğunca bir paydaşta toplanmasını sağlamaktır. Böylelikle şahıslar arası olası anlaşmazlıklara sebebiyet veren ortaklık müessesesinin önüne geçilmekte ve ferdi mülkiyet oluşumu sağlanmaktadır. Bu nedenle, fiili taksim nedeniyle önalım hakkının engellenmesi ve payların üçüncü şahıslara satışına müsaade edilmesi, önalım hakkının amacına aykırılık oluşturmaktadır.