A prova ilícita por derivação diz respeito àquela que é obtida de forma lícita, mas que se chegou por intermédio de informação extraída de (ou contida em) prova ilicitamente colhida. Exemplo clássico é o da confissão extorquida mediante tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido. Ou o caso da interceptação telefônica clandestina, por intermédio da qual o órgão policial descobre uma testemunha do fato, que acaba por incriminar o suspeito.
Suponha-se que, sem mandado judicial, a autoridade policial intercepte e grave conversas telefônicas em que haja prova de autoria de crime por parte dos protagonistas do diálogo e citação de nomes de terceiros que tenham conhecimento da sua autoria. A gravação, não há dúvida, constituiria prova ilícita e seria inadmitida no processo. Mas as pessoas mencionadas poderiam, sob o amparo da lei, ser
chamadas a depor? Ao que nos parece, não, pois o bem jurídico tutelado a intimidade seria igualmente atingido. Ademais, o Código de Processo Penal, no art. 573, § 1º, ao tratar da extensão da nulidade dos atos processuais, comina de nulidade os atos processuais dependentes do ato nulo.
Aqueles que preconizam a inadmissibilidade processual da prova ilícita estendem-na à prova ilícita por derivação, pois a elas se transfere a mácula da obtenção. É a conhecida teoria dos frutos da árvore envenenada, criada pela Suprema Corte Americana, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos.
A teoria da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, também conhecida como frutos da árvore envenenada, tem encontrado limitações na doutrina nacional e estrangeira e pela própria Corte Suprema norte-americana, as quais têm sido excepcionadas da vedação probatória quando a conexão com a prova ilícita é tênue, de maneira a não se colocar como causa e efeito; ou, ainda, quando as provas derivadas da ilícita poderiam, de qualquer modo, ser descobertas por outra maneira. Fala-se, no primeiro caso, em independent source e, no segundo, na inevitable discovery 134. Vale dizer, se a prova ilícita não foi
absolutamente determinante para a descoberta da prova derivada, ou se esta derivar de fonte própria, não fica contaminada e pode ser produzida em juízo.
É necessário reconhecer, porém, que a Constituição da República, conquanto tenha vedado a admissão da prova ilícita, não se posicionou na discussão sobre a admissão das provas ilícitas por derivação, relegando o problema à doutrina e à jurisprudência.
Nessa linha de raciocínio, se a prova ilícita contamina a(s) prova(s) obtida(s) a partir dela e ambas devem ser afastadas não só quando servem para provar um crime, mas também quando direta ou indiretamente possam levar à descoberta de outra infração, descabe a utilização do apurado no tocante também às condutas não provocadas pelo simulador, se trazidas à baila, descobertas em
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decorrência do flagrante preparado, pois colhidas de forma que transgrediu princípio posto pelo Direito, num paralelismo com a desconsideração dos elementos obtidos nas buscas domiciliares, apreensões ao arrepio da lei e interceptações de comunicações telefônicas clandestinas, a partir da qual se descobrem outros crimes não aventados.
Mesmo porque, quando se proíbe um fato, implicitamente ficam vedados todos os meios conducentes a realizar o ato condenado ou a iludir a disposição impeditiva. Com efeito, negar que se possa considerar a conduta provocada, mas admitir que as informações dela obtidas possam ser aproveitadas pela autoridade que agiu ilicitamente, para chegar a outros dados que, sem tais informações, não colheria evidentemente, é estimular, e não reprimir, o flagrante provocado.
A ilicitude original da prova transmite-se, por repercussão, a outros dados probatórios que nela se apoiem, dela derivem ou nela encontrem o seu fundamento causal (na doutrina portuguesa: efeito-à-distância), contaminando outros elementos probatórios eventualmente coligidos, oriundos direta ou indiretamente de conduta inaceitável.
Trata-se de situação não inédita no nosso ordenamento jurídico, como podemos observar no sistema das nulidades no direito processual penal, que adotou o princípio da causalidade, aliás, como reza o artigo 573, § 1º do Código de Processo Penal: "A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência", contaminando as provas em si mesmas lícitas, mas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida.
Não mais vige, em toda sua inteireza, o princípio da busca da verdade real, de modo que devem ser impostas algumas restrições à obtenção da prova, a fim de que sejam respeitados os direitos personalíssimos e os direitos fundamentais. Ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudência Criminal, ser:
"Indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz repressão aos delitos. É um pequeno preço que se paga por viver-se em estado de direito democrático. A justiça penal não se realiza a qualquer preço. Existem, na busca da verdade, limitações impostas por valores mais altos que não podem ser violados" (apud STF, Ação Penal n. 307-3-DF, Plenário, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, de 13.10.95).