Atualmente, todas as relações jurídicas podem ser discutidas à luz da Constituição. Levando em consideração que uma lei jamais abarca todas as possibilidades de aplicação,72 faz-se necessário buscar meios para resolver os problemas jurídicos. Os princípios presentes na Constituição desempenham esse “papel”, servindo para resolver casos difíceis. Eles podem ser aplicados diretamente (eficácia direta) ou podem auxiliar a interpretação de outras normas (eficácia interpretativa).73 Entretanto, a discussão em torno dos princípios é grande no campo da interpretação constitucional.
Essa nova forma de interpretar é praticada, geralmente, pelos órgãos do Poder Judiciário, em especial, pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Isso porque, por ser o “guardião da Constituição”, a Corte tem o dever de garantir, em última instância, a obediência aos princípios e valores da Constituição.
Questiona-se, porém, se essa atividade não deve encontrar limites no Estado Democrático de Direito, a fim de se evitar extremos. Dito de outra forma, pergunta-se qual o papel do juiz no controle de constitucionalidade? Teria ele posição privilegiada em relação ao legislador? Deve esse magistrado, no exercício de sua tarefa hermenêutica, conter-se, sob pena de violação à separação de poderes, ou deve esse magistrado prestigiar a qualquer preço a efetividade da Constituição, especialmente os direitos fundamentais ali contidos?
O fato é que não existem fórmulas definidas. A importância adquirida pelo Poder Judiciário nas sociedades democráticas atuais não pode mais ser reduzida, visto que ele já constitui elemento chave para o bom funcionamento do sistema democrático e, principalmente, para a garantia dos direitos fundamentais.74 O que se exige, pelo menos, é que o julgador não exerça sua função arbitrariamente.
72 STRECK, L. L. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 278. 73 BARROSO, L. R. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 318-319.
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Nesse sentido, no início do século XX, Hans Kelsen sustentava que o Tribunal Constitucional deveria se limitar tão somente a excluir do ordenamento a norma considerada inconstitucional, como uma espécie de função legislativa em “sentido negativo”.75 Confrontado por Carl Schmitt,76 o autor reconheceu posteriormente que o Tribunal Constitucional exercia função jurisdicional.77 A Corte atuaria aplicando o direito (embora com um componente de criação), num processo judicial e envolvendo a apreciação da constitucionalidade das normas.
A partir da ideia de que a Constituição possuía princípios de observância obrigatória pelo Poder Legislativo, porém, restringiu-se o âmbito de atuação totalmente discricionária do legislador. Por outro lado, a responsabilidade do Poder Judiciário no controle dos atos legislativos, especialmente os de natureza restritiva de direitos, obrigou os tribunais a desenvolverem critérios racionais de atuação. Os princípios jurídicos passaram a exercer o papel de parâmetro de controle. Com isso, a solução constitucionalmente obrigatória ou decorreria de regra expressa ou implícita do texto constitucional ou decorreria da necessidade de se prestigiar um princípio constitucional violado pela lei impugnada, como no caso das omissões parciais violadores do princípio da igualdade. Em se tratando de manifesta violação a princípio, portanto, a decisão judicial corrigiria a diretriz legislativa, de modo a fazer cumprir o texto constitucional.
Exige-se, contudo, que a decisão judicial seja racional. Segundo Renato Khamis:
[...] a argumentação jurídica, enquanto destinada à decidibilidade, tem como requisito intrínseco a racionalidade, a qual exige do aplicador uma análise crítica dialógica de todos os fatores envolvidos na escolha, assim como, consequentemente, a exposição criteriosa dos seus motivos. É por esta razão que se pode afirmar que a racionalidade acarreta segurança e aceitação social à decisão, na medida em que afasta a arbitrariedade.78
Entretanto, a exigência de racionalidade não é simples, como adverte o autor:
75 KELSEN, H. Teoria Geral do Direito e do Estado. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1990, p. 261.
76 SCHMITT, C. O Guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 19.
77 KELSEN, H. Quem deve ser o guardião da Constituição? In: KELSEN, H. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
78
KHAMIS, R. B. M. Da Proporcionalidade à Razoabilidade: entre a técnica e o princípio. (Tese) Doutorado em Direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2013, p. 135.
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Isso posto, a análise da racionalidade é composta por muito mais elementos do que a mera relação de causalidade entre meio e fim. Ela contempla a investigação crítica de todos os fatores envolvidos naquela escolha, assim como, consequentemente, a exposição criteriosa dos seus motivos. Por conta disto o autor afirma que a escolha racional é ao mesmo tempo exigente e permissiva. É exigente porque nenhuma fórmula simples é automaticamente vista como racional, sem que antes seja submetida a uma análise penetrante, que inclua tanto o exame dos objetivos almejados quanto as restrições de comportamento que podemos ter razão para seguir. É permissiva, pois não descarta a possibilidade de que mais de uma opção possa ser escolhida como razão de decisão, desde que sobreviva à análise crítica.79
Carlos Bernal Pulido trata mais detidamente do conceito de racionalidade. O autor a divide em duas dimensões: uma teórica e uma prática. A racionalidade teórica envolve as condições segundo as quais uma teoria pode ser considerada racional, enquanto a prática envolve as condições segundo as quais um ato humano pode ser considerado racional. Em geral, considera-se que no primeiro caso essas condições são dadas pela clareza conceitual de uma teoria, enquanto no segundo caso elas são dadas, no campo jurídico, pela justificação adequada segundo o Direito.80
A ideia de racionalidade prática está intimamente associada com a legitimidade da atuação judicial e com o princípio da segurança jurídica. O Estado Democrático de Direito, modelo adotado na Constituição Federal de 1988, apresenta o princípio da segurança jurídica como elemento fundamental que sustenta a ordem jurídica pátria.81 A segurança jurídica é reflexo da necessidade que o homem tem de conduzir e planejar as suas relações jurídicas. Ela é elemento componente do Estado de Direito, inspiradora da confiança a ser depositada pelo cidadão nas relações cotidianas, sejam elas públicas ou privadas. São nesse sentido as lições de Canotilho:
A idéia de segurança jurídica reconduz-se a dois princípios materiais concretizadores do princípio geral de segurança: princípio da
79
KHAMIS, R. B. M. Da Proporcionalidade à Razoabilidade: entre a técnica e o princípio. (Tese) Doutorado em Direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2013, p. 134.
80 PULIDO, C. B. La racionalidad de la ponderación. In CARBONELL, Miguel (ed.). El principio de
proporcionalidad y la interpretación constitucional. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008,
p. 50-51.
81 Para o professor catedrático José Joaquim Gomes Canotilho o princípio da segurança jurídica está diretamente ligado à elaboração do que seja a ideia de Estado Democrático de Direito, constituindo uma das vigas mestras da ordem jurídica e ligando-se estruturalmente à moderna exigência de que se dê maior estabilidade as situações jurídicas, aí incluídas aquelas, que na sua origem, apresentem vícios de ilegalidade. Com isso, a segurança jurídica, estando incluída na espécie do gênero de direito fundamental, ocupa lugar de relevo no ordenamento jurídico, em conjunto com o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito, como postulados máximos de cumprimento inclusive pela legislação infra-constitucional (Direito Constitucional e Teoria da
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determinabilidade de leis expresso na exigência de leis claras e densas e o principio da proteção da confiança, traduzido na exigência de leis essencialmente estáveis, ou, pelo menos, não lesivas da previsibilidade e calculabilidade dos cidadãos relativamente aos seus efeitos jurídicos.82
A segurança jurídica impõe-se como garantia constitucional, nos termos do caput do artigo 5º da Constituição Federal de 1988:83 “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)”. (grifos nossos)
A distinção entre regras e princípios também diz respeito à discussão em torno da segurança jurídica. Segundo Humberto Ávila:
As regras são, portanto, instrumentos de garantia da segurança jurídica, tanto no seu aspecto formal-temporal (os atos estatais devem ser previsíveis para os destinatários, independentemente do seu conteúdo) quanto no seu aspecto material (os atos estatais devem ter uma certa medida de inteligibilidade, clareza, calculabilidade e controlabilidade para os destinatários). É por isso que visam a eliminar a incerteza, a arbitrariedade e a promover uma determinada solução mediante o bloqueio do uso de razões na aplicação. Esse bloqueio pode ser superável, mas somente em casos extraordinários. O importante é constatar que as regras sempre veiculam dois valores: o valor da segurança ou justiça geral, por se destinarem a resolver conflitos entre razões pela diminuição da incerteza, da arbitrariedade e da equivocidade; e o valor substancial que está por trás de cada regra. Diferenciar os princípios das regras em razão do conteúdo axiológico dos primeiros é desconhecer a resistente dimensão axiológica das segundas.84
Segurança jurídica nos moldes acima apresentados representa, portanto, a confiabilidade de que o sistema legal deve ter estabilidade na medida em que ideias de segurança, ordem e certeza formam os valores do direito positivo. A segurança, a ordem e a certeza são valores instrumentais da efetivação da justiça na sua feição social. Sem essa ideia de justiça e segurança, a ordem e a certeza podem derivar para o arbítrio.
Cabe, portanto, aos operadores do Direito a obediência à segurança jurídica, de modo a diminuir a incerteza na aplicação do direito legislado. Cumpre aos juristas espalhar a
82
Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 257.
83 Na Constituição de 1988, é possível verificar a incidência do princípio da segurança em outros artigos, tais como: segurança do domicílio (art. 5º, XI), a segurança das comunicações pessoais (art. 5º. XII), a segurança em matéria penal (art. 5º, XXXVII a XLVII E LXXV) e a segurança em matéria tributária (art. 150, I a V).
84
ÁVILA, H. Princípios e Regras e a Segurança Jurídica. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, ano 1, n. 1, p. 189-206, Janeiro/Março 2006, p. 200.
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convicção segundo a qual segurança jurídica, ao lado da certeza do direito, são valores fundamentais necessários de serem cultivados para que a entrega da prestação jurisdicional buscada pelo cidadão seja justa e solidificadora da paz entre os homens e entre estes e as instituições da Nação.
Uma das principais críticas à proporcionalidade diz respeito justamente ao fato de que ela confere um poder arbitrário aos julgadores e compromete irremediavelmente não apenas a segurança jurídica como a própria legitimidade dos tribunais constitucionais. Carlos Bernal Pulido sintetiza as objeções em três grupos.
O primeiro deles é a indeterminação da ponderação: “A objeção sustenta que não existem critérios jurídicos que garantam a objetividade da ponderação, que sejam vinculantes para o juiz e que podem utilizar-se para controlar as decisões judiciais nas quais se ponderam princípios”.85 O segundo diz respeito à incomensurabilidade dos princípios, porque “no âmbito dos princípios não existiria uma ‘unidade de medida’, assim como tampouco uma ‘moeda comum que possibilite a ponderação’ entre os dois princípios que em cada caso entraram em colisão”.86 O terceiro se relaciona mais diretamente com a segurança jurídica, pois sustenta a impossibilidade de se prever os resultados da ponderação.87
Essas críticas suscitam uma questão importante: como conjugar a segurança jurídica e o controle das decisões judiciais com os princípios e o método da ponderação? Como a proporcionalidade auxilia nesse processo? Como decidir conflitos de direitos fundamentais de forma racional? O tratamento dessas perguntas será objeto do próximo capítulo.
85 Tradução livre da autora. PULIDO, C. B. La racionalidad de la ponderación. In CARBONELL, Miguel (ed.).
El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, 2008, p. 45. No original: “La objeción mantiene que no existen criterios jurídicos que garanticen la
objetividad de la ponderación, que sean vinculantes para el juez y que puedan utilizarse para controlar las decisiones judiciales en donde se ponderan principios”
86 Ibidem, p. 46. Tradução livre da autora. No original: “En el ámbito de los principios no existiría una ‘unidad
de medida’ , así como tampoco una ‘moneda común que posibilite la ponderación’ entre los principios que en cada caso entraran en colisión”.
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