A primeira das técnicas de efetivação da tutela específica e preventiva, certamente a mais utilizada nos dias de hoje, é a multa por descumprimento de ordem judicial, instrumento intima e historicamente ligado às tradicionais ações condenatórias e não ao juízo mandamental. Justamente em virtude de sua natureza, previu Ovídio Baptista, com o costumeiro acerto, que a multa seria o meio coercitivo mais utilizado na prática, em detrimento das demais medidas de apoio típicas e atípicas252.
A multa, enquanto técnica de efetivação e de coerção para estimular o cumprimento da ordem judicial em sua modalidade específica, é a astreinte que tem sua origem no direito francês, mais precisamente no princípio do século XIX, instituída inicialmente por uma tímida concepção pretoriana de alguns magistrados daquele país, já que as leis locais não continham previsão legal para tal técnica de efetivação e coerção253.
250 DIDIER JR., Fredie; DA CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso... p. 433. 251 YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato. Tutela específica antecipatória, pedidos incontroversos e efetividade do processo
coletivo ambiental in Panorama atual das tutelas individual e coletiva, estudos em homenagem ao Professor Sérgio Shimura. Coord: Alberto Camiña Moreira et. al. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 256.
252 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Execução obrigacional e mandamentalidade in Instrumentos de coerção e outros
temas de direito processual civil, estudos em homenagem aos 25 anos de docência do Professor Dr. Araken de Assis, coord: José Maria Rosa Tesheiner et. al. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 605/606.
253 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o Processo Civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras. 2ª edição.
A aplicabilidade da astreinte, contudo, somente ganhou visibilidade na França com a aceitação dessa possibilidade pela doutrina majoritária e com a decisão proferida em 1959 pela Première Chambre Civile de la Cour de Cassation, que determinou, como leciona Guilherme Rizzo Amaral, “que as astreintes, cujo único objetivo é vencer a resistência do obrigado, constituem medida inteiramente distinta das perdas e danos, não tendo por objeto compensar os prejuízos sofridos pelo autor em decorrência do atraso no descumprimento de determinada condenação pelo réu”254 e, finalmente, com a adoção expressa desse mecanismo pela legislação francesa de 1972.
No Brasil, embora existissem tímidas manifestações da possibilidade de fixação da astreinte já no Código de Processo Civil de 1939, é inegável que o tema ganhou relevo com as reformas realizadas no Código de 1973, especialmente aquelas realizadas em 1994, oportunidade em que os artigos 461, e seus respectivos parágrafos, passaram a vigorar com a redação que ainda vige atualmente, mas que será absorvida pelos artigos 497 e 500 do NCPC.
Sobre o tema, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam, ao comentar o §4º do artigo 461 do ainda vigente Código de Processo Civil, que a multa deve ser imposta de ofício ou a requerimento da parte e sublinham: “O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória”255.
Na mesma esteira, Marinoni e Mitidiero asseveram que “...a finalidade da multa é coagir o demandado ao cumprimento do fazer ou não-fazer, não tendo caráter punitivo. Constitui forma de pressão sobre a vontade do réu, destinada a convencê-lo a cumprir a ordem jurisdicional”256. Ou, como diz Eduardo Talamini “... a
254 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes... p. 34.
255 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante.
11ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 702.
256 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. 1ª edição. São
multa é meio coercitivo, medida de “execução indireta”: um mecanismo de pressão psicológica, destinado a fazer com que o próprio réu cumpra o comando judicial”257.
A multa, todavia, está muito longe de ser a técnica de efetivação mais adequada ou eficaz para um infindável número de situações, especialmente porque, na esteira da majoritária doutrina e jurisprudência, a multa seria integralmente devida à parte adversa.
Essa conclusão, todavia, claramente incomoda uma significativa parcela da doutrina e da jurisprudência que a defende. Marinoni, por exemplo, destaca que o fato de a multa ser devida à parte adversa frustra os fins colimados pelo sistema:
A multa, ainda que mediatamente tenha por fim tutelar o direito do autor, visa, precipuamente, a garantir a efetividade das decisões do juiz. Sem a multa não seria possível ao Estado exercer plenamente a atividade jurisdicional, até porque a sentença mandamental se constituiria em mera recomendação, a refletir a falta de capacidade do Estado para tutelar efetivamente os direitos. É ela, portanto, instrumento indispensável para o Estado exercer seu poder258.
Ocorre que o entendimento segundo o qual a multa é devida à parte adversa não é, em nossa opinião, a única interpretação extraível do artigo 461, §2º, do CPC/73, correspondente ao artigo 500 do NCPC. Respeitadas as posições em sentido oposto, não há no texto legal “a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da obrigação” nenhuma autorização para que se conclua, definitivamente, que a multa será devida ao adverso se, porventura, houver o descumprimento da ordem judicial.
Diante da equivocidade da norma, é absolutamente razoável a interpretação no sentido de que o objetivo do referido dispositivo é, tão somente, diferenciar a multa coercitiva da indenização, o que, inclusive, faz total sentido se se pensar que a tutela específica e preventiva se volta contra o ilícito e não contra o dano, que é circunstância acidental e eventual e que, inclusive, é objeto de tutela diversa,
257 TALAMINI, Eduardo. Concretização jurisdicional de direitos fundamentais a prestações positivas do Estado in Instrumentos
de coerção e outros temas de direito processual civil, estudos em homenagem aos 25 anos de docência do Professor Dr. Araken de Assis, coord: José Maria Rosa Tesheiner et. al. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 166.
ressarcitória e sancionatória. A multa, pois, tem por finalidade forçar o cumprimento de decisão que visa impedir a prática do ilícito, pouco importando se há, ou não, pretensão indenizatória cumulada.
Essa é a posição de Sérgio Cruz Arenhart, que, quase solitariamente, alerta que “nada há aí [na norma] que indique que o comando está tratando da destinação a ser atribuída ao produto da multa. Apenas se pretende evidenciar que a multa não tem caráter indenizatório, de modo que não substitui ela o valor devido por eventuais danos causados ao autor da demanda”259.
Essa interpretação – perfeitamente possível, sob a nossa avaliação – contribuiria para a resolução de uma série de problemáticas relacionadas a eficácia e a efetividade do uso da multa coercitiva e, assim, conferiria melhor rendimento a essa técnica, permitindo, por exemplo, que o valor da multa pudesse ser revertido, ainda que parcialmente, a um terceiro (fundo de amparo, instituição de interesse difuso, entidade filantrópica) ou ainda ao próprio Estado, como ocorre no direito alemão260.
Admitir que a multa por descumprimento não deva necessariamente ser destinada a parte adversa permitiria que o magistrado não mais se preocupasse em fixar o valor da multa em valor aquém do desejado, porque, nesse caso, não mais precisaria evitar o enriquecimento ilícito da outra parte. De igual modo, a destinação, ainda que parcial, da multa para terceiros ou para o Estado também evitaria a conduta de autores que não executam imediatamente a tutela específica que lhes favorece, agravando o seu próprio prejuízo para ao final se beneficiar do proveito econômico decorrente da multa por descumprimento261.
Todavia, a multa não é – e nem pode ser – a única técnica de coerção a estimular o cumprimento das obrigações infungíveis ou fungíveis, positivas ou
259 ARENHART, Sérgio Cruz. A doutrina brasileira da multa coercitiva – três questões ainda polêmicas in Os poderes do juiz e o
controle das decisões judiciais: estudos em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. Coord: José Miguel Garcia Medina et. al. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 535.
260 RIBEIRO, Darci Guimarães. A concretização da tutela específica no direito comparado in Instrumentos de Coerção e Outros
Temas de Direito Processual Civil – Estudos em homenagem aos 25 anos de docência do Professor Dr. Araken de Assis, coord: José Maria Rosa Tesheiner et. al. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 146.
261 DIDIER JR., Fredie. Multa coercitiva, boa-fé processual e supressio: aplicação do duty to mitigate the loss no processo civil
in Tutelas de urgência e cautelares: estudos em homenagem a Ovídio A. Baptista da Silva. Coord: Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 582/583.
negativas, em sua modalidade específica, especialmente porque casos há em que ela se revela absolutamente insuficiente ou inadequada para a obtenção do resultado preferencial.
Basta pensar, por exemplo, nas situações em que o descumprimento da ordem e a manutenção da prática do ilícito pelo réu sejam de tal maneira lucrativos que compensem, inclusive, o pagamento da multa diária, sobretudo após o desserviço prestado pelo Superior Tribunal de Justiça ao consignar que “a multa diária prevista no §4º do art. 461 do CPC, devida desde o dia em que configurado o descumprimento, quando fixada em antecipação de tutela, somente poderá ser objeto de execução provisória após a sua confirmação pela sentença de mérito e desde que o recurso eventualmente interposto não seja recebido com efeito suspensivo”262, o que, a nosso ver, depõe contra o sentido e finalidade da multa e estimula o descumprimento da ordem judicial, de modo que a referida multa, sob a nossa ótica, é devida em caráter definitivo após o exaurimento da discussão sobre a sua correção, isto é, após julgados os recursos da decisão que a fixou (na linha defendida por William Santos Ferreira263 e por Sérgio Cruz Arenhart264, dentre outros) ou, no mínimo, deve ser exequível em caráter provisório na mesma situação (posição sustentada, dentre outros, por Teresa Arruda Alvim Wambier e José Manoel Arruda Alvim Netto265).
Não se pode olvidar, ainda, as situações que envolvem grandes conglomerados empresariais, que se notabilizam por serem contumazes recalcitrantes no cumprimento das ordens judiciais e que confiam, lamentavelmente, em outro desserviço prestado pelo Superior Tribunal de Justiça: a possibilidade de redução da somatória de valores relativos a multa diária, mesmo em casos de indiscutível e indisfarçável renitência e recalcitrância por meses e anos, sob o
262 Recurso Especial nº 1.200.856/RS, Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Sidnei Beneti, publicado
no DJe de 17.09.2014, disponível na Internet em <www.stj.jus.br>, arquivo capturado em 15.04.2015.
263 FERREIRA, William Santos. Tutela antecipada no âmbito recursal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 186/187. 264 ARENHART, Sérgio Cruz. A doutrina... p. 537/538.
265 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; ALVIM NETTO, José Manoel Arruda. O grau de coerção das decisões proferidas com
base em prova sumária: especialmente, a multa in Instrumentos de Coerção e Outros Temas de Direito Processual Civil – Estudos em homenagem aos 25 anos de docência do Professor Dr. Araken de Assis, coord: José Maria Rosa Tesheiner et. al. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 377.
fundamento de que a manutenção do valor acarretaria o enriquecimento ilícito da parte adversa266.
Para as situações em que a multa é nitidamente ineficaz e inadequada, há que se ter criatividade no emprego das técnicas de efetivação da tutela específica preventiva para que se consiga cumprir o mandamento da efetividade da tutela jurisdicional, observando-se sempre os critérios de necessidade, razoabilidade e de adequação.