O que foi dito acima se aplica às normas de direitos fundamentais a prestações em sentido amplo chamadas de direitos sociais com distinções relacionais ao papel da intervenção estatal na composição do suporte fático.
No caso dos direitos sociais, o âmbito de proteção, ou seja, o que é protegido são ações estatais de realização desses direitos. Entende-se então que a intervenção estatal não deve ser um não agir – como nas liberdades – mas um agir, um realizar.
Na composição do suporte fático, que gera uma consequência jurídica, Virgílio Afonso da Silva complementa a proposta de R. Alexy com referência às liberdades públicas com a seguinte proposição:
Se x é algo garantido pelo âmbito de proteção de algum direito fundamental (APx) e se não há fundamentação constitucional para uma ação estatal que intervém em x (não-FC(IEx)), então, deverá ocorrer a consequência jurídica prevista pela norma de direito fundamental para o caso de x (CJx). (SILVA, 2009, p. 75)
Para os direitos sociais a consequência jurídica e a fundamentação constitucional alteram-se. Não há que se falar em ausência de fundamentação constitucional para a ação estatal, e sim na fundamentação constitucional para essa intervenção.
Podemos então pensar em uma relação que o não agir (IE) não tem fundamentação constitucional (-FC) o que gera uma consequência jurídica que é a exigência da prestação estatal devida:
Em resumo: se x é uma ação estatal que fomenta a realização de um direitos social (DSx) e a inércia (ou insuficiência) estatal em relação a x (IEx) não é fundamentada constitucionalmente (-FC), então, a consequência jurídica deve ser o dever de realizar x (Ox). (SILVA, 2009, p. 78)
É importante ressaltar que as normas que preveem os direitos sociais por constituírem- se como princípios devem ser realizadas na maior medida possível, são mandamentos de otimização. A insuficiência da ação estatal gera o direito a essa prestação.
Consideramos que os Direitos Sociais são direitos subjetivos, que fornecem aos seus titulares posições jurídicas fundamentais, aptas a produzir efeitos perante terceiros e perante o Estado.
Existem três principais posições jurídicas fundamentais: a) direitos a algo; b) liberdades e c) competências.
Os direitos a algo podem ser sintetizados na fórmula R= abG (a é o titular; b é o destinatário do direito e G o objeto; R é a relação formada por esses três elementos). Para nosso estudo o destinatário “b” é sempre o Estado33
. Tratamos aqui sempre de direitos que exigem do destinatário uma ação. Os que exigem ações negativas (direito à vida exige o não matar) são chamados de direitos de defesa; aqueles que exigem ações positivas (prestações) são chamados de direitos a prestações.
Os direitos de defesa consistem em direitos ao não embaraço de ações, direitos à não afetação de características e situações, e direitos a não eliminação de posições jurídicas do titular do direito. No primeiro grupo estão os direitos à locomoção; manifestação de crença, etc. O segundo grupo trata da inviabilidade do domicílio. O último refere-se ao direito a não eliminação de posições jurídicas, como o de acesso à propriedade. (ALEXY, 2008, p. 499).
Ainda podemos ter os direitos a algo que constituem em ações fáticas – construção de uma escola - ou em produção normativa – produção de norma jurídica.
Dessa forma, os direitos a algo podem assumir cinco posições jurídicas fundamentais: a) não embaraço de ações; b) não afetação de características e situações; c) não eliminação de posições jurídicas; d) ações positivas fáticas; e) ações positivas normativas.
A liberdade jurídica é o direito a escolha entre duas ações. A liberdade jurídica não protegida é a faculdade de fazer algo ou de não fazer, emitida por uma permissão jurídica. A liberdade jurídica protegida é aquela associada a uma norma de direito fundamental que permite seu exercício.
Competências são normas que tem o poder de alterar posições jurídicas. Aí estão incluídas tanto as competências privadas (contrair matrimônio ou criar associações) quanto as estatais.
Além disso, podemos compreender os direitos sociais a partir da relação do indivíduo com o Estado, cuja teoria mais conhecida é a dos status, criada por Jellinek, que diferencia
quatro relações: status passivo (subiectiones); status negativos (libertatis); status positivo (civitatis) e status ativo.
O status passivo consiste em um dever ou proibição que obriga o indivíduo frente ao estado. O status negativo é o que anteriormente foi dito acerca das liberdades não protegidas, é o que é “irrelevante para o estado”. O status positivo é quando o indivíduo tem uma pretensão frente ao estado, trata-se basicamente de um direito a prestações. O status ativo diz respeito às pretensões relacionadas com a participação no estado, como o direito de votar.
Robert Alexy traz uma definição de direitos sociais a partir da posição jurídica fundamental e direitos a prestações em sentido estrito, considerando que “são direitos do indivíduo, em face do Estado, a algo que o indivíduo, se dispusesse dos meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia também obter de particulares.” (ALEXY, 2008, p. 499).
O jusfilosófo alemão busca identificar as normas de direitos fundamentais sociais a partir de três critérios: i) normas que garantem direitos subjetivos ou normas que obrigam o estado de forma objetiva; normas vinculantes ou não vinculantes; c) normas que fundamentam direitos definitivos ou prima facie.
Chegaríamos assim a oito formas de normas de direitos fundamentais sociais, que podem ser divididas em:
a)Vinculantes de direito subjetivo definitivo ou prima facie; b)Vinculantes de direito objetivo definitivo ou prima facie; c)Não vinculante de direito subjetivo definitivo ou prima facie; d)Não vinculante de direito objetivo definitivo ou prima facie;
A norma mais forte é aquela que outorga um direito subjetivo definitivo vinculante, enquanto que a mais fraca é norma não vinculante de direito objetivo prima facie.
Numa perspectiva da teoria dos princípios de R. Alexy os direitos fundamentais sociais devem ser interpretados conforme o argumento de garantia da liberdade jurídica e fática. De nada adianta o exercício da primeira sem as condições da segunda. Como segundo argumento considera que os direitos sociais, na maioria das vezes, não são realizados sem o esforço do estado, não podendo o particular realiza-lo sozinho. De fato, basta imaginar o direito à educação, ou mesmo o direito à moradia de assentamentos urbanos irregulares.
A conclusão inevitável é a de que os direitos fundamentais, se seu escopo for o livre desenvolvimento da personalidade humana, também estão orientados para a liberdade fática, ou seja, também devem garantir os pressupostos de exercício das liberdades jurídicas, senado, assim, “não apenas a regulação das possibilidades jurídicas, mas também do poder de agir fático”. (ALEXY, 2008, p. 506)
Argumentos contrários ao efeito vinculante dos direitos sociais são os que afirmam que diante da impossibilidade de identificação clara do conteúdo dos direitos sociais formulados abstratamente, a competência para decidir sobre seu conteúdo é da política e não do Judiciário. O outro argumento considera que os direitos sociais colidem com outros direitos fundamentais, pois necessitam de grande alocação de recursos orçamentários.
Em resposta a esses argumentos Alexy constrói um modelo de direitos fundamentais sociais.
A questão acerca de quais direitos fundamentais sociais o indivíduo definitivamente tem é uma questão de sopesamento entre princípios. De um lado está, sobretudo, o princípio da liberdade fática. Do outro lado estão os princípios formais da competência decisória do legislador democraticamente legitimado e o princípio da separação de poderes, além de princípios materiais que dizem respeito sobretudo à liberdade jurídica de terceiros, mas também a outros direitos fundamentais sociais e a interesses coletivos. (ALEXY, 2008, p. 512).
É preciso analisar cada direito fundamental social em concreto para sabermos que direito definitivo o indivíduo tem. Porém, pode-se ter a seguinte formulação geral:
Uma posição no âmbito dos direitos a prestações tem que ser vista como definitivamente garantida se (1) o princípio da liberdade fática a exigir de forma premente e se (2) o princípio da separação de poderes e o princípio democrático (que inclui a competência orçamentária do parlamento) bem como (3) os princípios materiais colidentes (especialmente aqueles que dizem respeito à liberdade jurídica de outrem) forem afetados em uma medida relativamente pequena pela garantia constitucional da posição prestacional e pelas decisões do tribunal constitucional que a levarem em consideração. (ALEXY, 2008, p. 512).
Ainda colecionamos a definição de Leivas que dialogando com os elementos que compõem as normas de direitos sociais afirma:
Eles são, em sentido material, direitos a ações positivas fáticas, que, se o indivíduo tivesse condições financeiras e encontrasse no mercado oferta suficiente, poderia obtê-las de particulares, porém, na ausência destas condições e, considerando a importância destas prestações, cuja outorga ou não-outorga não pode permanecer nas mãos da simples maioria parlamentar, podem ser dirigidas contra o Estado por força de disposição constitucional. (LEIVAS, 2006, 107)
Fica claro então que não há diferença estrutural entre os Direitos Fundamentais Sociais e os demais Direitos Fundamentais, sendo, no ordenamento brasileiro, todos passíveis de eficácia imediata, por força do art. 5, § 1º, além de justiçáveis.