SözleĢme Yapma Özgürlüğü

Anayasa m. 48/I ile de garanti altına alınmıĢ olan sözleĢme özgürlüğü ilkesi, aslında bireyin davranıĢ özgürlüğünün, hak ve fiil ehliyetinin, dolayısıyla kiĢiliğinin zorunlu bir sonucu ve uzantısıdır. SözleĢme özgürlüğü ile hukuk düzeni kiĢilere, sözleĢmeye konu olabilecek iliĢkilerini bizzat düzenlemek, ona diledikleri Ģekli vermek imkanını tanımaktadır.

Bu suretle sözleĢme özgürlüğü, fertlere sınırlı bir Ģekilde de olsa kiĢisel iliĢkilerini diledikleri gibi düzenlemek, aralarında geçerli olacak bir hukuk düzeni yaratmak yetkisini vermektedir.

Fransız Medeni Kanunu‟nun 1134. maddesinde ifade edildiği gibi, “Hukuka uygun olarak kurulmuş sözleşmeler, onu yapanların kanunu sayılırlar.”¹⁰⁰⁰

Kaynağını, bir yandan “tabii hukuk doktrininde”, diğer yandan da en parlak devrini 19. yüzyılda yaĢayan ve çağımızda tekrar baĢ tacı edilen “ekonomik liberalizmde” bulan sözleĢme özgürlüğü, kendi içinde dört alt gruba ayrılır. Bunlar: Herhangi bir sözleĢmeyi yapıp yapmama özgürlüğü (inikat serbestisi), istenilen tip ve içerikte bir sözleĢme yapma,

998 EREN, Fikret: “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, Yetkin Yayınları, yirmiüçüncü bası, 2018, Ankara, s. 16.

999 EREN, s. 16. Ayrıca bkz. ÇELĠK/CANĠKLĠOĞLU/CANBOLAT, s. 270.

1000OĞUZMAN, s. 23 ; EREN, s. 16-17.

170

sözleĢmenin karĢı tarafını seçme ve nihayet kurulmuĢ olan bir sözleĢmeyi ortadan kaldırma özgürlüğüdür.¹⁰⁰¹ Bu ilke uyarınca bireyler (taraflar) her Ģeyden önce herhangi bir sözleĢmeyi yapıp yapmamakta, yapmak istedikleri bir sözleĢmeyi hukuk düzeninin sınırları içinde diledikleri tip ve içerikte yapma hususunda özgürdürler. SözleĢme özgürlüğünün bu sonuncu türüne “düzenleme veya tip özgürlüğü” de denilir.¹⁰⁰²

Diğer özel hukuk sözleĢmelerinde olduğu gibi, iĢ sözleĢmesi için de “sözleşme özgürlüğü” ilkesi geçerlidir.¹⁰⁰³ O halde bir özel hukuk sözleĢmesi olan iĢ sözleĢmesini yapıp yapmama hususunda taraflar serbest oldukları gibi; Ģeklini, muhtevasını da serbestçe belirleyebilirler.¹⁰⁰⁴ Fakat elbette ki TBK m. 27‟de getirilen sınırlamalar, iĢ sözleĢmesi için de aynen geçerli olup, iĢ sözleĢmesinin muhtevası kanunun emredici nitelikteki hükümlerine, ahlaka, adaba, kamu düzenine ve Ģahsiyet haklarına aykırı olamaz.¹⁰⁰⁵ Bu bağlamda esas kaynağını Anayasa m. 48/1 ile TBK m. 26‟dan alan“iş sözleşmesi özgürlüğü”, genel nitelikli sözleĢme özgürlüğünün iĢ hukukundaki görünümüdür.¹⁰⁰⁶ Kural bu olmakla birlikte, sosyal ve ekonomik gerekler bu özgürlüğün kanuni müdahale ile önemli sınırlamalara tabi tutulmasına yol açmıĢtır.¹⁰⁰⁷ Örneğin, küçükler, kadınlar ya da yabancılarla ilgili olarak belirtilen çalıĢma yasakları, tarafların iĢ sözleĢmesi özgürlüğünü sınırlayan yasaklardır.¹⁰⁰⁸ Normun korumaya çalıĢtığı menfaat, normun mahiyeti ile norm karĢısında tarafların hareket serbestisi olmak üzere üç taraflı değiĢkenin söz konusu olduğu iĢ sözleĢmesindeki emredici normların¹⁰⁰⁹ zorlayıcı gücü daha baskın olup, o alanda tarafların sözleĢme yapma serbestisini ortadan kaldırmaktadır.¹⁰¹⁰

1001 KOCAYUSUFPAġAOĞLU, s. 505 ; NAZLI, Anayasanın ÇalıĢma Hak ve Özgürlüğüne ĠliĢkin Düzenlemeleri, s. 44.

1002 EREN, s. 17 ; NAZLI, Anayasanın ÇalıĢma Hak ve Özgürlüğüne ĠliĢkin Düzenlemeleri, s. 44 ; KOCAYUSUFPAġAOĞLU, s. 505-506.

1003 DEMĠRCĠOĞLU/CENTEL/KAPLAN, Ġstanbul, s. 82.

1004 SENYEN KAPLAN, ĠĢ Hukuku, s. 136.

1005 SÜZEK, ĠĢ Hukuku, s. 33 ; SENYEN KAPLAN, ĠĢ Hukuku, s. 137.

1006 DEMĠRCĠOĞLU/CENTEL/KAPLAN, s. 82 vd.

1007 SÜZEK, ĠĢ Hukuku, s. 33; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI/BAYSAL, s. 99; TUNÇOMAĞ/CENTEL, s. 86.

1008 DEMĠRCĠOĞLU/CENTEL/KAPLAN,, s. 88.

1009 Normun emredici veya yedek niteliği, genel normun korumayı hedeflediği menfaatin niteliğine göre belirlenmektedir (DOĞAN YENĠSEY, “ĠĢ Hukukunun Emredici Yapısı”, s. 95).

1010 DOĞAN YENĠSEY, “ĠĢ Hukukunun Emredici Yapısı”, s. 95.

171

Akit serbestisinin esasını bireylere aralarındaki hukuki iliĢkiyi diledikleri biçimde düzenleme yetkisi veren “iradenin muhtariyeti” doktrinini kabul eden hukuk sistemlerinde taraflara aralarındaki iliĢkiyi yapacakları hukuki iĢlemlerle düzenleme yetkisi verilmiĢtir.¹⁰¹¹

ĠĢ Hukuku‟nda sözleĢme özgürlüğü, öncelikle herhangi bir iĢ sözleĢmesi yapma özgürlüğünde varlık kazanmaktadır. SözleĢme özgürlüğü doğrultusunda kiĢiler, istisnalar saklı kalmak kaydıyla, diledikleriyle iĢ sözleĢmesi yapabileceklerdir.¹⁰¹² ĠĢçinin daha önce bir iĢyerinde çalıĢmıĢ bulunması, kural olarak kendisine iĢe alınma hakkı vermeyeceği gibi, iĢvereni de söz konusu kiĢiyi iĢe alma zorunluluğuna tabi tutmayacaktır.¹⁰¹³

Ġkinci bir serbesti olan ĠĢ Hukuku‟nda “iĢ sözleĢmesinin muhteviyatını belirleme”

hususunu spesifik olarak toplu iĢ sözleĢmelerinde, genel iĢ koĢullarında ve iĢyeri uygulamalarında görebilmekteyiz.¹⁰¹⁴

SözleĢme özgürlüğünün esas olarak iki amaca matuf olduğunu söyleyebiliriz:

SözleĢmenin taraflarının da içerisinde yer aldığı toplumun genel yararının korunması ve özel olarak sözleĢme taraflarının çıkarlarının korunmasıdır.¹⁰¹⁵ Türk Borçlar Hukuku‟na ve ĠĢ Hukuku‟na hakim olan temel ilke, irade özerkliği ilkesidir.¹⁰¹⁶ SözleĢme serbestisinin doğal bir uzantısı olduğu irade özerkliği, liberal hukuk felsefesinin, dolayısıyla sözleĢme özgürlüğünün ideolojik esasını oluĢturur.¹⁰¹⁷ Ġrade özerkliği, hukuk düzeninin bireylere kiĢisel iliĢkilerini özgür iradelerine göre diledikleri gibi düzenleme hususunda tanımıĢ olduğu genel yetkidir. Bu ilkeye göre fert, hür (özerk) bir varlık olup, hukuki açıdan kendi kaderini bizzat tayin etmek yetkisine sahiptir. Gerçekten, irade özerkliği sayesinde fertler, kendi aralarında kendi hukuklarını ve hukuki iliĢkilerini kurup yaratırlar.¹⁰¹⁸ SözleĢme özgürlüğü ilkesi, taraflara yapmıĢ oldukları bir sözleĢmeyi dilerlerse değiĢtirme veya ortadan kaldırma yetkisini de vermektedir.¹⁰¹⁹

Emredici hukuk kuralları, herkes tarafından mutlaka uyulması gereken ve tarafların iradesiyle bertaraf edilemeyen kurallar olduklarından, bu nev‟i hükümler, akit serbestisini

1011 ESENER, Turhan: “ĠĢ Hukuku”, AÜHF Yayınları, yeniden gözden geçirilmiĢ ikinci bası, Sevinç Matbaası, 1975, Ankara, s. 33.

1012 OĞUZMAN/ÖZ, s. 23; TUNÇOMAĞ / CENTEL, s. 86.

1013 DEMĠRCĠOĞLU/CENTEL/KAPLAN, s. 83.

1014 ÇELĠK/CANĠKLĠOĞLU/CANBOLAT, s. 275; TUNÇOMAĞ/CENTEL, s. 86.

1015 DOĞAN YENĠSEY, “ĠĢ Hukukunun Emredici Yapısı”, s. 96

1016 NAZLI, Anayasanın ÇalıĢma Hak ve Özgürlüğüne ĠliĢkin Düzenlemeleri, s. 115 vd.

1017 SAVAġ, s. 5 vd.

1018 EREN, s. 16; KOCAYUSUFPAġAOĞLU, Necip: “Borçlar Hukuku Genel Bölüm”, C. 1, Filiz Kitabevi, yedinci tıpkı bası, 2017, Ġstanbul, s. 503 vd.

1019 EREN, s. 17; KOCAYUSUFPAġAOĞLU, s. 507.

172

(sözleĢme hürriyetini) sınırlamaktadırlar.¹⁰²⁰ ĠĢ münasebetlerini düzenleyen mevzuatımızda birçok emredici kuralın yer alma nedeni, iĢverenler karĢısında güçsüz konumda bulunan iĢçileri, sınırsız sözleĢme serbestisinin yaratacağı olumsuz çalıĢma koĢullarına karĢı koruma endiĢesi, kamu düzeninin tesis edilmesi ve sürekli kılınmasıdır.¹⁰²¹ Borçlar Hukuku‟ndaki kamu düzeni ve emredici hüküm kavramları, klasikleĢmiĢ manasıyla aynen iĢ hukukuna aktarılamazlar.¹⁰²² ĠĢ Hukuku‟ndaki emredici hükümler, iĢçi aleyhine değiĢtirilemezken iĢçilerin lehine olduğu takdirde –istisnası mutlak emredici hükümlerdir- aksi kararlaĢtırılabilecektir.¹⁰²³

Hukuk düzenine düĢen görev, sırf Ģekli anlamda kalan bir sözleĢme serbestisi kavramı ile yetinmemek ve Anayasa‟mızın 2. maddesinde ifadesini bulan “sosyal hukuk devleti”

kavramından hareket ederek sözleĢme adaletinin yok edilmesini önleyecek bir “maddi anlamda sözleĢme serbestisi” ilkesini geliĢtirmek, bir baĢka deyiĢle sözleĢme adaletini sağlamak üzere sosyo ekonomik açıdan yani yapısal olarak güçsüz durumda olan sözleĢenleri güçlü olanlara karĢı korumaktır. ¹⁰²⁴

4857 sayılı ĠĢ Kanunu‟nun 5. maddesine dayalı olarak iĢçi tarafından açılacak ayrımcılığın tespiti ve yoksun bırakıldığı haklar ile birlikte ayrımcılık tazminatına yönelik olarak taleplerine iliĢkin görülecek davanın, eda davasının özelliklerini taĢıdığından dolayı eda davası olduğunu savunan yazarlar bulunmaktadır.¹⁰²⁵

Borçlar Hukuku‟nun klasikleĢmiĢ olan sözleĢme özgürlüğüne dayanan yapısı, sözleĢmenin zayıf tarafı olan iĢçiyi koruma bağlamında yetersiz kalmaktadır.¹⁰²⁶ ĠĢ Hukuku‟nun koruyucu özelliği nedeniyle Borçlar Hukuku‟nda getirilen sınırlamalar dıĢında iĢ mevzuatında özel bazı sınırlamalar da getirilmiĢtir. Özellikle genç ve küçük iĢçileri ya da biyolojik farklılığından dolayı kadın iĢçileri koruma maksadıyla iĢ sözleĢmesi yapma yasakları getirilmiĢ, koĢulların gerçekleĢmesi halinde de iĢverene bazı iĢçilerle akit yapma zorunluluğu getirilerek, akit yapma serbestisinin sözleĢmenin tarafını seçebilme hürriyeti bakımından sınırlandırılmıĢtır. Bu sınırlamalar, kanunla getirilmiĢ olmakla birlikte, akit

1020 SÜZEK, Sarper: “İş Hukukunda Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması”, Yiğit Okur‟a Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, Ġstanbul, 1998, s. 359. Ayrıca bkz. Süzek, ĠĢ Hukuku, s. 33.

1021 SÜZEK, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması, s. 359; ESENER, s. 34-35.

1022 ESENER, s. 35; SÜZEK, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması, s. 359.

1023 SÜZEK, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması, s. 359. “Bunun anlamı, ĠĢ Kanunu‟na iliĢkin hükümlerin kural olarak nispi emredici mahiyette hükümler olmasıdır ki Yargıtay da kararlarında (bkz. Y9HD., 10.04.1970, 101/3487) kamu düzeninin iĢveren bakımından sınırlandığına yer vermiĢtir” (SÜZEK, ĠĢ Hukuku, s. 33-34).

1024 KOCAYUSUFPAġAOĞLU, s. 505-506.

1025 NAZLI, Eşit Davranma İlkesi, s. 579.

1026 ERDOĞAN, s. 433.

173

yapma serbestisi yukarıda incelediğimiz üzere toplu iĢ sözleĢmeleri ile de sınırlandırılabilir.¹⁰²⁷