Primeiramente, insta observar o que venha ser Fazenda Pública. Para Leonardo Carneiro da Cunha a expressão Fazenda Pública designa como a parte da Administração Pública que cuida das finanças e da implementação de políticas públicas. Em outras palavras, o autor ressalta: “Fazenda Pública é expressão que se relaciona com as finanças estatais, estando imbricada com o termo Erário, representando o aspecto financeiro do ente público.”348
Depois de conceito inicial, é premente ressaltar que a antecipação de tutela nas ações contra a Fazenda Pública está atualmente disciplinada pela Lei Nº 9.494/97. Contudo, até o advento dessa lei, sobretudo a com a introdução da tutela antecipada no CPC/73 pela Lei Nº 8.952/94, segundo Cassio Scarpinella Bueno a doutrina e a jurisprudência se debatia acerca do cabimento ou não. Consoante o mesmo autor, os óbices apontados por aqueles que defendiam o não cabimento eram três, quais: o reexame necessário, pois as decisões contra o Poder Público só poderiam surtir efeitos depois de confirmada pelo tribunal; o regime de precatório ou requisição de pequeno valor, os quais exigem o trânsito em julgado da decisão, impedindo a satisfação imediata das obrigações pecuniárias; a proibição das cautelares satisfativas contra a Fazenda Pública, pois esgotava o objeto da ação, conforme estava disciplinado no §3º do art. 1º da Lei 8.437/92, que passou a ser disciplinado pelo art. 273 do CPC/73.349
Os autores Didier Jr., Braga e Oliveira rechaçam os óbices apontados porque, no caso de reexame necessário, esse só se aplica a sentença e não a decisão interlocutória, meio pelo qual usualmente se concede a tutela antecipada, sem contar que, já nessa época se admitia antecipação de tutela contra o Poder Público, como nas ações possessórias e mandado de segurança. Em relação à segunda objeção, argumentam os autores nada impediria a concessão de tutela antecipada com o depósito judicial da quantia, que só seria levantado quando do julgamento da demanda definitiva, assim como também não haveria objeção quanto às obrigações de fazer, não-fazer e entregar coisa certa. Por último, no que diz respeito à terceira objeção, os autores argumentam que só haveria esgotamento da tutela no caso de o objeto da ação ser irreversível e definitiva. Insta observar que, além dos três principais óbices acima mencionados, os autores citam também a presunção de legitimidade do ato
348 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2011, p. 15. 349 BUENO, 2013, op. cit., p. 118-119.
administrativo, a falta de receio de dano no concerne à Fazenda Pública e a inviabilidade de tutela provisória de evidência punitiva.350
Mesmo diante das objeções apontadas, atualmente é indiscutível o cabimento da tutela antecipada em face da Fazenda Pública por duas razões: primeiro, se veio uma lei para regulamentar é porque o próprio legislador admite o cabimento351; segundo, os óbices acima mencionados não são capazes de obstar a concessão de tutela antecipada, tendo em vista que a proibição não se coaduna com as regras constitucionais aplicadas ao Código de Processo Civil, de tal sorte que basta o demandante demonstrar na ação que os pressupostos da concessão da tutela antecipada estão presentes.352
Apesar a tese de não cabimento já está superada, a própria lei traz restrições quanto ao cabimento, reportando-se no seu art. 1º à Lei nº 8.437/92 e às vetustas leis que regulavam o mandado de segurança nas ações contra a Fazenda Pública, quais sejam: Lei nº 4.348/64 e a Lei nº 5.021/66, atualmente disciplinado pela Lei 12.016/09, que também faz referência às restrições, unificando-as numa ordem jurídica única, segundo Leonardo Carneiro da Cunha353. Contudo, a aplicação de tal artigo gerou controvérsia, uma vez que a Justiça Federal deferia a tutela antecipada, reconhecendo a inconstitucionalidade das restrições criadas pelo próprio legislador, ao passo que o próprio STJ indeferia pedido cujo objeto fosse uma das restrições.354 Vale ressaltar que tal artigo foi objeto da ADC Nº 4/DF, em 1997, cujo julgamento definitivo da ação ocorreu em 01.10.2008, em que, por maioria de votos, o STF julgou procedente a ação, reconhecendo a constitucionalidade do referido artigo da lei.
Em contrapartida, antes mesmo do julgamento definitivo da ADC, as algumas restrições já foram inseridas pela Medida Provisória 2.180/01, que deixou de ser reeditada, valendo até seja convertida, conforme determinação Emenda Constitucional nº 32/2001, no próprio texto da Lei 9.494/97, no seu art. 2º-B, que assim dispõe: “A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá
350 DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, op. cit., p. 632-635. 351 Ibid., p. 635.
352
BUENO, 2013, op. cit., p. 119.
353
CUNHA, op. cit., p. 264.
354 Essa explanação encontra-se na própria redação da ementa da decisão monocrática do pedido liminar da ADC
Nº 4/DF, de lavra do Relator Ministro Sydney Sanches. Insta observar que consta na ADC como propositores da ação os seguintes legitimados: Presidente da República, Mesa do Senado e Mesa da Câmara. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1689599>. Acesso em 10 de outubro de 2015.
ser executada após seu trânsito em julgado”.355 Essas restrições têm sido interpretadas restritivamente pelo STF, de forma a afinar as restrições com o entendimento da corte356, ou negando algumas reclamações constitucionais quando entende cabível a tutela antecipada contra a Fazenda Pública.357-358
Superada a questão do cabimento da antecipação da tutela nas ações contra a Fazenda Pública, é importante destacar que depois das alterações do art. 100 da Constituição federal de 1988, promovidas pelas Emendas Constitucionais ns. 30/2000 e 62/2009, as quais atrelaram o pagamento ou a expedição do precatório ao trânsito julgado do processo. Todavia, o autor Cassio Scarpinella Bueno argumenta que essa restrição não se mantém por dois motivos: as emendas são inconstitucionais por terem respeitados constitucionais também, mas anteriores e impositivas e, segundo, porque são precipitadas as regras constitucionais que não deixa espaço para a concessão jurisdicional da tutela antecipada.359 Além dessa exigência, outra situação desfavorável ao demandante é o fato de a Fazenda Pública poder impugnar a decisão antecipatória tanto por meio de agravo de instrumento (art. 1.015 do NCPC) quanto por reclamação constitucional perante o Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, l, CF/88), sem contar com a possibilidade do pedido de suspensão da medida, dirigido ao presidente do tribunal responsável para conhecer o recurso (art. 4º da Lei nº 8.437/92 e §2º do art. 15 da Lei nº 12.016/09).360
É imperioso observar que o NCPC, art. 1.059, nas disposições finais e transitórias, dispõe: “À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7o, § 2o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009.” Essa influirá em que a concessão de tutela provisória? Para Didier Jr., Braga e Oliveira entende que o NCPC substancialmente manteve o mesmo regramento, com a revogação implícita do art. 1º da Lei nº 8.437/92 e a simplificações das restrições, preservando as seguintes:
355 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997. Disciplina a aplicação da tutela
antecipada contra a Fazenda Pública, altera a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e dá outras providências.
Diário Oficial da União, Brasília, DF, 24 dez. 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
Leis/L9494.htm>. Acesso em: 15 out. 2015.
356Súmula Nº 729 do STF: “A decisão na ação direta de constitucionalidade 4 não se aplica à antecipação de
tutela em causa de natureza previdenciária.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmulas. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumula/anexo/Enunciados_Sumulas_STF_1_a_736.pdf>. Acesso em: 10 out. 2015).
357 BUENO, 2013, op. cit., p. 121. 358
CUNHA, op. cit., p. 268.
359 BUENO, 2013, op. cit., p. 124. 360 CUNHA, op. cit., p. 269.
a) “classificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza” (art. 7º, §2º, da Lei n. 12.016/2009);
b) medida “que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação” (art. 1º, §3º, Lei n. 8.437/1992) – que, na pior das hipóteses, é mera repetição da vedação (já mitigada) à irreversibilidade (cf. art. 300, §3, CPC), com já se disse; e, enfim, c) a impugnação em primeira instância, de ato de autoridade sujeita, via mandado de segurança, à competência originária do tribunal – ressalvados a ação popular e a ação civil pública (art. 1º, §§1º e 2º, Lei 8.437/1992). 361
O autor Cassio Scarpinella Bueno critica a opção do legislador no que diz respeito à localização desse regramento na parte final do código. Assim como os autores anteriores, o autor citado leciona que são as seguintes restrições as quais passarão a proibir ou a impugnar a concessão de tutela provisória: suspensão de segurança, proibição de tutela provisória que defira a compensação de créditos tributárias e previdenciários, proibição de tutela provisória se o ato já estiver contrastado por mandado de segurança, ato que reclamaria competência originária de tribunal; concessão de tutela provisória que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, entre outras. Diante disso, o autor questiona a constitucionalidade do artigo no concerne às restrições e à suspensão de tutela provisória. O autor entende que ambas as previsões são inconstitucionais porque o diploma legal previu restrições do que já está assentado e garantido, sem previsão de restrições, e porque o código, ao definir a possibilidade de suspensão de segurança, está legislando sobre competência, o que afeito apenas à Constituição federal. 362