A subsidiariedade surge como princípio orientador das atividades do Estado em uma atuação punitiva, indicando que sua intervenção somente deve ser aceita quando reconhecidos como ineficazes os demais meios de
contenção de ilícitos, em um critério decisivo para reduzir os tipos de crimes343.
Em uma concepção externa ou exteriorizada de subsidiariedade do
Direito Penal344, identificamos um roteiro adequado às medidas concretas de
intervenção do Estado.
Poderíamos destacar, primeiramente, a utilização de recursos do Estado, destinados a políticas públicas de prevenção, educação e adequação sócio-cultural-econômica, para combate a criminalidade de massas, como no caso de combate aos entorpecentes, em uma política criminal preventiva.
Superada a instância, sem o sucesso esperado destas medidas, buscam-se meios sancionatórios outros que não os penais localizados nos demais ramos do direito, como as sanções administrativas e as medidas indenizatórias.
Restando, também, ineficazes estas alternativas, não assegurando a estabilização do contexto social, só então o Direito Penal acaba legitimado para intervir na sociedade, com a legitimação da necessidade social e da paz pública345.
De outro lado, em uma subsidiariedade destacada pelo elemento interno ou dirigida ao próprio Direito Penal, operacionalizada apenas quando verifica a ineficácia dos meios alternativos de garantia de vida digna e paz social,
343
ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais..., p. 57 e ss.
344
SANTANA VEGA, Dulce Maria. La protección penal...,p. 118 e ss.
345
o processo de autocrítica, desencadeado pela limitação do princípio da intervenção mínima, também ocorre.
Não se trata de um processo destrutivo do Direito penal, mas uma revitalização de suas bases, segundo um Direito Penal voltado para o ser
humano, nunca um abolicionismo346.
Este processo interno de redimensionamento de bases importa na adoção de instrumentos eficazes, na determinação expressa de condutas puníveis e de castigos adequados.
Trata-se de limitar às hipóteses expressamente previstas na lei a punição de condutas culposas, por exemplo.
Assim, qualquer aplicação de cláusulas genéricas de criminalização de condutas culposas, que conduz o intérprete da lei a verificar a possibilidade ou impossibilidade técnica de ações culposas em cada uma das figuras típicas, resta afastada ou substituída por hipóteses expressamente
limitadas pelo legislador347.
Especificamente no tocante aos bens jurídico-penais de natureza supra-individual, um desejo globalizado pela erradicação das condutas culposas, tipicamente previstas na legislação penal, decorre do fato de estes tipos penais ampliarem excessivamente a intervenção punitiva do Estado, muitas vezes para evitar problemas de delimitação entre o que a doutrina denomina de culpa
consciente e dolo eventual348.
Outra vertente deste procedimento interno de subsidiariedade, diz respeito à limitação, apenas aos casos expressamente previstos, das punições a atos preparatórios.
346
SILVA SANCHÉZ, Jesús-María. Aproximación..., p. 18 e ss.
347
SANTANA VEGA, Dulce Maria. La protección penal..., p. 126.
348
A supressão de qualquer sistema de tipificação genérica de atos preparatórios, envolvendo a instigação ao delito, a simples organização com a finalidade de delinqüir, sem que nenhum efeito seja produzido, também pode ser visto como uma representação de um controle de subsidiariedade interno do Direito Penal.
Também a ausência de punição às condutas tentadas, no tocante aos delitos envolvendo a proteção de bens jurídico-penais universais, ante um critério de insignificância, também encontra guarida entre o grupo de instrumentos ora declinado.
Ao lado destes elementos poderíamos destacar outros como a incorporação de elementos subjetivos ao tipo penal, que surge como mecanismo de retardação da intervenção penal, com a necessidade da realização de uma
parte subjetiva para a configuração do tipo penal349, e acaba por receber especial
significado em se tratando de bens jurídico-penais supra-individuais.
Ocorre que através dos elementos subjetivos do tipo o legislador pode dosar os limites de intervenção penal, introduzindo especiais finalidades para o perigo produzido pela ameaça aos bens jurídicos universais. Podemos destacar hipóteses em que o objetivo destina-se a estabelecer crises no mercado financeiro, como os crimes contra as finanças públicas, causar epidemias ou situações de pânico na administração da saúde pública, como no envenenamento de água potável, atingindo a paz pública e a moral, como nas hipóteses dos crimes contra o respeito aos mortos.
A incorporação de condições objetivas de punibilidade e de procedibilidade, também preenche o espaço destinado a este controle interno de subsidiariedade.
349
Quanto aos elementos objetivos de punibilidade destacaríamos critérios de conveniência e política criminal, adotados pelos legisladores na persecução penal específica de determinadas fatos, como a sentença declaratória da falência no crime falimentar, o resultado morte ou lesão grave no delito de
induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio350.
Já em relação a condições de procedibilidade, a própria queixa- crime e a representação, nos delitos de ação penal privada ou de ação penal pública condicionada, respectivamente, convertem-se em opção de acesso ou restrição de acesso à tutela penal do estado, ficando os interesses da sociedade em geral, submetidos ao interesse da vítima, como representante maior do dano.
Outros instrumentos também merecem menção.
A presença de escusas absolutórias, isentando o agente de pena por expressa determinação legal, como nas hipóteses de delitos patrimoniais
praticados em detrimento de parentes351. Razões de conveniência e solidariedade
para com a família aliadas há razões político-criminais, como a preservação dos interesses públicos podem ser usadas para limitar a atuação do Direito Penal.
Podemos ainda citar os limites monetários e os limites de maioridade penal. Os limites monetários conduzem o ilícito administrativo para a esfera penal, ou seja, até certos limites financeiros o ilícito mantém-se na esfera de sanção extrapenal. Atingindo de forma mais significativa, monetariamente, a sociedade, passa ou pode passar aquela conduta a uma persecução de natureza penal. Na mesma linha os limites de idade, em especial a maioridade ou menoridade penal, que impede a aplicação da intervenção penal a menores de dezoito anos, os quais, ainda assim, acabam por sofrer uma intervenção estatal, mas na esfera da tutela de interesses da criança e do adolescente.
350
Artigo 122 do Código Penal brasileiro,em que a aplicação de pena fica condicionada a estes elementos.
351