A ação declaratória de constitucionalidade foi inserida no Brasil, de acordo com as lições de Gilmar Ferreira Mendes, “No contexto da reforma constitucional tributária de emergência patrocinada pelo Governo Federal”,195 com o acréscimo do § 2º ao art. 102 da
Constituição Federal, feito pela Emenda Constitucional n. 3/1993, determinando que as decisões definitivas de mérito na ação declaratória de constitucionalidade deveriam produzir eficácia contra todos e efeito vinculante.196
É curioso verificar que a finalidade maior dessa técnica só se mostraria mais evidente cinco anos após a implantação desse novo método de controle de constitucionalidade, quando é ajuizada uma ação declaratória de constitucionalidade,197 na qual pretendiam o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal e a Mesa da Câmara dos Deputados, que o Supremo Tribunal Federal se manifestasse a respeito da constitucionalidade de uma lei federal, uma vez que mencionada lei estava causando grave controvérsia entre juízes e tribunais do país, pois muitos entendiam ser inconstitucional referida lei, deixando de aplicá-la.
Ao iniciar o julgamento, o Supremo Tribunal Federal deparou-se com o seguinte dilema: seria possível, nesse tipo de ação, conceder medida cautelar que obrigasse todos os juízes e tribunais a seguir o entendimento provisório do Supremo – o chamado efeito vinculante – ou essa obrigatoriedade somente seria possível quando do julgamento do mérito da ação, diante da previsão expressa198 contida na Constituição Federal?
Após longa discussão, o Supremo Tribunal Federal entendeu o seguinte:
195 MENDES, 2012, p. 432.
196 A referida ação declaratória é fruto do estudo realizado por Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira
Mendes, gerando a proposta de emenda constitucional do Deputado Roberto Campos.
197 Ação Direta de Constitucionalidade nº 4, em que foi relator o Ministro Sydney Sanches, julgada em 11 de
fevereiro de 1998.
198 A Emenda Constitucional 3/1993 incluiu o § 2º ao art. 102 da Constituição Federal, com a seguinte redação:
“As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo”. A Emenda Constitucional 45/2004 deu nova redação ao referido parágrafo, que passou a ser a seguinte: “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.
[...] as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem eficácia contra todos e até efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, nos termos do art. 102, § 2º, da C.F. Em Ação dessa natureza, pode a Corte conceder medida cautelar que assegure, temporariamente, tal força e eficácia à futura decisão de mérito. E assim é, mesmo sem expressa previsão constitucional de medida cautelar na A.D.C., pois o poder de acautelar é imanente ao de julgar.
Ou seja, por esse entendimento, tão logo o Supremo Tribunal Federal determine, por medida cautelar em Ação Declaratória de Constitucionalidade, que a lei em discussão tem indícios de constitucionalidade, os juízes e tribunais não mais podem deixar de aplicar referida lei sob o argumento da inconstitucionalidade, diante do efeito vinculante da própria medida cautelar, assim fixado pela Suprema Corte; embora a Constituição Federal não tenha utilizado expressamente essa linguagem prescritiva em relação à medida cautelar, e sim “às decisões definitivas e de mérito”.199
O mais curioso nesse julgamento, porém, foi a lógica utilizada para concluir que a atividade do juiz necessariamente deveria estar munida de instrumentos para a sua efetividade, o que se chamou de poder de acautelar, porque do contrário não se poderia falar em jurisdição, considerando que as atividades de julgamento e de garantia estão indissociáveis, exteriorizando o Supremo Tribunal Federal a salutar doutrina da existência da jurisdição cautelar.200
Ora, o interessante é que tal medida cautelar se efetivou na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 4 exatamente para proibir todos os juízes e tribunais de utilizar um poder de acautelar, no instante em que se impôs que todos seguissem o comando da Lei
199 Vide nota de rodapé anterior.
200 José de Albuquerque Rocha sempre refutou o velho conceito segundo o qual a jurisdição seria unicamente o
poder de dizer o que é o direito, na medida em que alertava que a jurisdição representa, na verdade, um instrumento para a efetividade do direito, ressaltando por isso que “a execução e as medidas cautelares têm caráter jurisdicional por conexão de meio e fim” (Teoria Geral do Processo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 87), já que “a execução representa a última etapa do processo de concreção do direito. E a cautelar é instrumental em relação aos processos de conhecimento e de execução” (idem), concluindo que tanto a execução como a medida cautelar “são jurisdicionais por estarem implícitas no direito à tutela jurisdicional reconhecido no art. 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal, que compreende não só a declaração do direito
como, também, sua execução, e eventuais providências tendentes a resguardar os processos de conhecimento e execução contra os riscos derivados de sua demora (processo cautelar)” (ibid.).
9.494/1997, sendo que tal Lei impede a utilização desse poder de acautelamento em determinadas causas.201
Em outras palavras, caso fosse seguida a lógica do julgamento na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 4, os juízes do Supremo Tribunal Federal teriam que forçosamente concluir o seguinte: a medida cautelar, em ação direta de constitucionalidade, tem efeito vinculante, porque o poder de acautelar é imanente ao de julgar, de modo que não se pode esperar o julgamento da causa para que os juízes e tribunais sigam a determinação do Supremo; em consequência, como esse poder de acautelar é inerente a todo julgador, não se pode validar uma lei que cerceia essa atividade acautelatória, como no caso da Lei 9.494/1997, que limita o deferimento de tutela antecipada, por esse motivo não parece ser razoável admitir a constitucionalidade de tal Lei.
Essa peculiaridade, a meu sentir, fortalece a conclusão segundo a qual a ação declaratória de constitucionalidade passou a exercer uma missão não expressa, porém evidente, de esvaziar o controle difuso de constitucionalidade.
201 A Lei 9.494/1997 determinou, em seu art. 1º, que se aplica à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do
Código de Processo Civil de 1973 o disposto em determinados artigos das Leis nº 4.348/1964, 5.021/1966 e 8.437/1992, cujos dispositivos dizem respeito à vedação de medidas urgentes em determinadas situações, quais sejam, I) a impossibilidade de concessão de medida liminar em mandado de segurança visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens (art. 5º da Lei 4.348/1964); II) a determinação de que não se concederá medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público (§ 4º do art. 1º da Lei 5.021/1966); e III) o não cabimento de medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal (art. 1º da Lei 8.437/1992).
3.1.7 Opção metodológica pela ação direta de inconstitucionalidade da lei ou do ato