Failures and Warnings

Apresentadas as características e classificações dos deveres fundamentais, cumpre uma palavra sobre o reconhecimento de uma fundamentalidade material dos deveres e a conseqüente análise da admissão (ou não) de uma cláusula de abertura dos deveres fundamentais.

Entende-se que, mesmo diante da observância das características estudadas, que se prestariam a indicar os contornos de uma suposta fundamentalidade material dos deveres, a verificação de tais elementos não dispensa a necessidade da sede constitucional da norma para ser considerada como dever fundamental.

Com efeito, Nabais entende, à semelhança de Canotilho, que os deveres fundamentais estão sujeitos ao princípio da tipicidade ou do numerus clausus, pelo que não podem ser considerados como tais se a constituição implícita ou expressamente não os prevê.

Ainda que de natureza fundamental, se não estão constitucionalizados, podem ser admitidos apenas como meros deveres legais, submetidos à disciplina das normas desta inferior hierarquia. Admitem-se, pois, como válidos os deveres fundamentais de natureza legal, desde que veiculados por normas que não violem os princípios ou preceitos constitucionais. O que não se pode admitir é a existência de uma lista aberta de deveres fundamentais, a exemplo do que ocorre com os direitos fundamentais.

Afirmando e justificando a inexistência na Constituição Portuguesa de uma cláusula de abertura dos deveres fundamentais, Carla Amado destaca o princípio da liberdade como impedimento à adoção de um sistema aberto de deveres fundamentais no ordenamento português.

Segundo diz, um princípio da deverosidade social, termo que aplica para designar uma hipotética existência de uma cláusula aberta para ampliação do rol de deveres constitucionalmente reconhecidos como fundamentais, seria incompatível com a lógica, o fundamento e o sistema do Estado Democrático de Direito, na medida em que enfrentaria o seu pilar fundamental primeiro, já decantado nos idos da Revolução Francesa, a saber, o princípio da liberdade. 42

42 _{GOMES, Carla Amado. Ob. cit. , p. 94.(Contudo, porque, por um lado, um princípio da deverosidade social}

chocaria frontalmente com o princípio da liberdade – termo cimeiro do programa de qualquer Estado de Direio -, âncora do nosso sistema de direitos fundamentais; e, por outro lado, em razão do facto de o dever se traduzir na imposição de obrigações ao cidadão, as quais redundam num condicionamento da liberdade, não existe na CRP uma cláusula aberta de deveres assimilável à norma ínsita no artigo 16º\1. Os deveres fundamentais devem surgir “pontualmente” na Lei Fundamental, correspondendo a um interesse social relevante no contexto do projecto de comunidade de Direito que ela acolhe).

Com efeito, sem liberdade não há nem pacto social para a criação do Estado de Direito. A liberdade é antes de princípio, pressuposto mesmo do Estado. Portanto, é difícil sustentar uma abertura ao reconhecimento de deveres fundamentais sem esteio constitucional prévio, sem tocar na estrutura mesma da sociedade democrática, tal como a ciência política e o direito constitucional ocidental atuais a concebem. Para cumprir um dever, é preciso antes ser livre.

Vieira de Andrade (2006, p. 167)43 defende posição diferente, já que para ele, é possível admitir a existência de deveres fundamentais não escritos. Tais deveres, seriam decorrentes da própria natureza social do homem, que, obrigando-o a viver em sociedade, impõe naturalmente a obediência aos sobreditos deveres indispensáveis à manutenção da sociedade mesma.

Assim como Canotilho e Nabais, entende-se que não é possível a aceitação de uma fundamentalidade puramente material para os deveres fundamentais. Defende-se, portanto, que, para ser considerada dever fundamental, a prescrição deve estar expressamente consignada na Constituição. É dizer, faz-se indispensável a fundamentalidade formal, como garantia democrática da legitimidade dos deveres impostos aos cidadãos, não sendo devida a abertura constitucional para uma fundamentalidade material dos deveres.

Calha consignar que, ao defender-se a indispensabilidade da fundamentalidade formal, não se advoga a inexistência de elementos aptos a possibilitar a identificação da fundamentalidade material de um dever jurídico. Em verdade, ao investigar-se os elementos capazes de possibilitar a identificação de uma norma de dever fundamental por meio de seu conteúdo, como feito linhas atrás, é possível encontrar-se tais elementos. Aliás, a identificação desses elementos é sobremaneira relevante neste estudo. O que se defende, entretanto, é que ela não é suficiente e que, ainda quando se encontra uma norma que tem em seu conteúdo os elementos necessários à caracterização dos deveres fundamentais, mesmo assim faz-se necessário conferir se está sendo veiculada pela Constituição para que se possa classificá-la com um autêntico dever fundamental.

Neste ponto, uma consideração de Casalta Nabais, válida na análise do ordenamento português, merece ser analisada, porque apta a ser tomada de empréstimo no ordenamento brasileiro. Nabais (1998, p. 88) destaca a ausência de qualquer dispositivo na Constituição Portuguesa, que faça referência à abertura do sistema de deveres constitucionais,

43 _{ANDRADE, J.C.V. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina,}

2006, p. 167. (Deve entender-se que há deveres fundamentais dos cidadãos, ainda que não escritos, que decorrem da obediência de todos os homens pelo facto de o serem, a um conjunto de princípios axiológicos e deontológicos que regem as suas relações com os outros e com a sociedade em que necessariamente vivem).

diversamente do que ocorre com os direitos fundamentais. Deveras, o mesmo ocorre no Brasil.

O art. 5º da Constituição brasileira de 1988, inserido com exclusividade no capítulo que trata dos “direitos e deveres individuais e coletivos”, ao prever, em seu § 2º, a cláusula de abertura para inclusão de preceitos “decorrentes do regime e dos princípios por ela (Constituição) adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, faz expressa menção a “direitos e garantias”, deixando de fora os deveres, que, portanto, para serem considerados fundamentais devem constar do texto constitucional.

Concluí-se, então, que, o sistema constitucional brasileiro não admite reconhecimento de uma suposta cláusula de abertura para deveres fundamentais extraconstitucionais, tampouco identificando entre nós a existência de qualquer cláusula geral de deverosidade social, que pudesse fundamentar uma maior abertura do sistema de deveres constitucionais.

Neste ponto, a Constituição brasileira revela uma clara adesão à corrente jusfilosófica do liberalismo burguês tradicional: no capítulo destinado a direitos e deveres, preocupa-se em expressar claramente apenas os direitos, guardando eloqüente silêncio no que respeita aos deveres.

Resta-nos, portanto, a tarefa de identificar, onde o art. 5º diz direito, algum direito-dever ou poder-dever ou direito-função, direito-instituição, direito-valor, dever associado a direito fundamental ou dever conexo a direito fundamental.

Já no que respeita aos deveres autônomos, talvez consiga-se identificar alguns lá pelas alturas do art. 205 e seguintes da Constituição brasileira. Mas mesmo em tais dispositivos, nas eventuais ocasiões em que a norma constitucional ousa dirigir os deveres a destinatário outrem que não o Estado, procura utilizar fórmulas mais difusas como família, coletividade entre outros, evitando imputar o dever direta e claramente ao cidadão ou ao indivíduo. Interessante observar neste pertinente que, o próprio Título VI da CF/88, que disciplina o Sistema Tributário Nacional, não há qualquer utilização do vocábulo dever, tendo acentuado destaque nas normas de competência tributárias os limites assinalados ao ente tributante acerca de seu poder. Revela-se, pois, neste ponto, mais uma vez, a prevalência do pensamento liberal no ordenamento constitucional brasileiro.

É possível colher, portanto, que o constituinte de 1988 não teve o objetivo de instituir na Constituição um sistema claro e eficaz de deveres fundamentais, apto a ser imediatamente exigido dos cidadãos, tal como fez com os direitos fundamentais.

será, portanto, antes uma tarefa hermenêutica e doutrinária do que uma decorrência de uma clara imposição normativa.