Admitir que policiais possam se infiltrar em organizações criminosas que tem por finalidade a prática de crimes, significa admitir que eventualmente venham a praticar crimes. E o ordenamento jurídico precisa ser capaz de suportar estes crimes, sem romper com a lógica do sistema. Esta é complexidade do tema. Qualquer solução encontrada é alvo de críticas, pois não parece razoável introduzir em uma organização um policial autorizado a praticar crimes. Encontrar uma solução jurídica para esta questão, como tudo na infiltração, não é fácil.
5.3.1. A participação em organização criminosa
A regulamentação do instituto de infiltração de agentes policiais é uma novidade no sistema jurídico brasileiro. A Lei 12.850/13 foi a primeira lei que dispôs satisfatoriamente sobre o assunto. Em que pese a revogada Lei 9.034/95 ter introduzido o tema, entre os meios de investigação previstos para apurar os crimes praticados por organização criminosa, é certo que não o fez minimamente, razão pela qual sua utilização era muito arriscada. Era duplamente arriscada. Seja do ponto de vista processual, pois não havia a certeza de que a prova produzida seria considerada lícita e consequentemente aceita no processo; seja para o agente que iria colocar sua vida em risco sem a certeza dos limites da sua atuação, podendo ao final acabar condenado pela prática de algum crime.
Esta questão está superada. A atual lei tratou do tema. Os requisitos necessários para o emprego da técnica de obtenção de prova, por meio da infiltração de agentes no seio de organizações criminosas foram estabelecidos. Com efeito, há a previsão de quem pode se infiltrar; do prazo para o desenvolvimento da diligência, os direitos e deveres do agente, quem pode requerê-la e quem deve
autorizá-la. E a lei também delineia os limites de infiltração que o policial deve observar. E aqui está o busílis.
Com efeito, a questão do limite é uma das questões mais angustiante da introdução de novas técnicas de investigação no processo penal. E o limite à atuação do agente infiltrado é especialmente angustiante, pois diz com os direitos fundamentais do investigado, como também de terceiros que não estão sendo investigados.
A dogmática, no tocante à infiltração é posta em xeque. A infiltração de agentes é o último limite de aceitação de técnicas invasivas e ocultas de investigação.
Há uma gradação de restrição dos direitos fundamentais do indivíduo nos meios de investigação previstos pelo legislador. Entre os meios de investigação ordinários eles estão nesta ordem: os exames e as perícias, depois as revistas e a busca e apreensão, variando o grau de restrição entre quase nenhum ou muito pequeno nos exames e perícias e vai aumentando como no caso da busca e apreensão.
E há uma nova escala de constrição de direitos e liberdades constitucionais introduzida pela Lei 12.850/13. E aqui as restrições chegam ao limite máximo de compressão que pode suportar o Estado Democrático do Direito. E entre os métodos invasivos como a ação controlada; acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, e a dados cadastrais; afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal; colaboração premiada; interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas; captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, certamente a infiltração de agente é sem sombra de dúvida, o mais restritivo. Mais restritivo que a infiltração, só a tortura, que é um meio de obtenção de prova expressamente vedado no Brasil.287 Assim, em um ranking de métodos invasivos, a
infiltração de agentes se coloca entre a captação ambiental de sinais eletromagnéticos288, ópticos e acústicos e a tortura.289 E cabe repetir que a tortura no
Brasil é vedada constitucionalmente e é crime.290
287 Sobre o tema confira a obra de GOULART, Valéria Diez Scarance Fernandes, Tortura e Prova no Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2008. (Coleção Temas Jurídicos).
288 Com razão Manuel da Costa Andrade afirma: “as gravações de conversas entre presentes são
Neste sentido, é preciso balizar com precisão, se é que isto é possível, os limites da atuação do agente infiltrado, pois ele poderá vir a cometer crimes. Possivelmente irá concorrer para a prática dos crimes perpetrados pela organização. E possivelmente praticará crimes a fim de atingir o “crime-fim” da organização criminosa.
O artigo 2º, caput, da Lei 12.850/13 prevê a prática de crime participação em organização criminosa291 que consiste nas condutas alternativas de “promover,
constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa”, cuja pena prevista é de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. Trata-se de crime formal que não exige a ocorrência de resultado naturalístico para a sua consumação e de crime autônomo, logo a punição da organização independe da prática de qualquer crime pela associação.
No tocante a participar da organização criminosa, integrando-a, obviamente, não há crime, vez que o agente está acobertado pela excludente de ilicitude, dado que age no estrito cumprimento do dever legal.292
consistente de confidencialidade e segredo; já porque não oferecem as mesmas possibilidades e os mesmos estímulos de auto-tutela. Quem confia as suas mensagens aos serviços de telecomunicações sabe que perde o domínio e o controlo das coisas, partindo com expectativas de reserva mais baixas do que quem fala cara-a-cara, num ambiente que fundamentadamente se presume asséptico e imune a intromissões.” (ANDRADE, Manuel da Costa “Métodos ocultos de investigação, plädoyer para uma teoria geral”, Que futuro para o Direito Processual Penal? Simpósio em homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal português (coord. por Mário Ferreira Monte), Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 108/109).
289 Em decorrência dos ataques às torres gêmeas em setembro de 2001, em Nova Iorque, os Estados
Unidos da América promulgaram o Ato Patriota que autorizou entre outros meios de investigação o emprego de “técnicas coercitivas” ou “técnicas duras de investigação”. VERVAELE, John A.E. A legislação antiterrorista nos Estados unidos: um direito penal do inimigo? Revista Eletrônica de Direitos Humanos e Política Criminal – REDHPC Nº 1, nov.de2007, Porto Alegre seer.ufrgs.br/index.php/redppc/issue/download/2245/37 acesso em 25/1/2014, p. 31.
290 Após a Segunda Guerra Mundial, em decorrência das atrocidades cometidas, nasce um
movimento de repúdio à tortura, com aprovação de várias convenções e tratados internacionais, alguns ratificados pelo Brasil. A Constituição Federal no capítulo dos direitos e garantias individuais consagrou que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano degradante, artigo 5º, inciso III. O crime de tortura é equiparado aos hediondos e são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal) e encontra-se previsto na Lei 9455, de 7 de abril de 1997.
291 Como são vários verbos que compõem o tipo penal previsto no artigo 2º, da Lei 12.850/13, a
saber: promover, constituir, financiar ou integrar a organização, assim como Eduardo Araújo da SIlva, optamos pelo nomen iuris “participação em organização criminosa”. (SILVA, Eduardo Araújo da Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da lei n. 12.850/13. São Paulo: Editora Atlas, 2014., p. 27/28)
292 CARLOS, André e FRIEDE, Reis entendem que se trata de fato atípico e afirmam: “Por conta
disso, preferimos a primeira solução, porque, a nosso ver, a ação específica de se infiltrar na organização, com o objetivo de desmantelá-la, não se reveste de tipicidade, não sendo correto
Ademais, não faz sentido o Estado autorizar a infiltração de um policial em uma organização criminosa, a fim de investigar os crimes praticados em seu benefício e punir este agente pela conduta que está prevista na lei e autorizada por uma magistrado. O mesmo se diga dos crimes de falso relacionados com a falsificação e uso de documentos falsos que a lei autoriza o uso.293