Em nossa concepção, a noção de sistema jurídico adapta-se bem à proposta do positivismo, qual seja, de que a caracterização daquele está
68 “ ‘quando se fala de uma sanção organizada como elemento constitutivo do Direito nos referimos não às normas
em particular, mas ao ordenamento normativo tomado em seu conjunto, razão pela qual dizer que a sanção organizada distingue o ordenamento jurídico de qualquer outro tipo de ordenamento não implica que todas as normas daquele sistema sejam sancionadas, mas somente que o são em sua maioria ’ ”. BOBBIO, Norberto. “Teoria...”, cit., p. 29 – grifamos.
69 “(...) a força física é intrínseca ao direito como um elemento da exposição do direito e da consolidação na
confiança no direito”. LUHMANN, Niklas. “Sociologia...”, cit., vol. II, p. 64.
70 BOBBIO, Norberto. “Teoria...”, cit., p. 66.
71 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. “Introdução...”, cit., p. 121; HART, Herbert L. A. “O conceito...”, cit., pp.
fundamentalmente relacionada a uma teoria da validade, ou seja, na identificação do que seja Direito a partir de suas fontes, sem ater-se ao seu conteúdo73. O sistema jurídico prescinde de ato de cognição de seu conteúdo74, sendo identificável mediante a elaboração de normas segundo um procedimento e uma autoridade competente75. Nessa linha, temos que a apreensão do que seja Direito dá-se de uma forma dinâmica, porquanto este se encontra sempre num permanente processo de produção de normas com base em normas superiores.
São basicamente 03 (três) as questões que giram em torno do positivismo76:
O que é Direito?
O que significam as normas? O que deve ser Direito?
A primeira questão tem sua resposta na teoria da validade; a segunda, na teoria da interpretação; a terceira, na teoria crítica.
O positivismo separa bem as 03 (três) acima. Kelsen, por exemplo, abstrai das 02 (duas) últimas questões, porquanto estas se referem a conteúdo. Na teoria da validade, é possível identificar o Direito sem ater-se ao seu conteúdo, a qualquer
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HART, Herbert L. A. “O conceito...”, cit., p. 45. Ver também: LUHMANN, Niklas. “Sociologia...”, cit., p. 73.
73 “O sistema de normas que se apresenta como uma ordem jurídica tem essencialmente um caráter dinâmico. Uma
norma jurídica não vale porque tem um determinado conteúdo, quer dizer, porque o seu conteúdo pode ser deduzido pela via do raciocínio lógico do conteúdo de uma norma fundamental pressuposta, mas porque é criada de uma forma determinada”. KELSEN, Hans. “Teoria pura...”, cit., p. 210.
74 Hart defende a ideia de haver um conteúdo mínimo a ser observado pelo Direito posto, sem que isso resulte em
“contato com princípios morais. HART, Herbert L. A. Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford: Clarendon, 1983, pp. 81-82. Sobre o assunto, ver também: COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos
humanos, 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 58 e seguintes; GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito
pressuposto, 6ª ed. São Paulo, Malheiros, 2005, pp. 70 e seguintes.
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Alf Ross, representante máximo da Escola do Realismo escandinavo, atribui a essa efetividade a condição de elemento que marca as fronteiras do sistema jurídico frente aos demais: “A efetividade que condiciona a vigência das normas só pode, portanto, ser buscada na aplicação judicial do direito (...). O fator decisivo que determina que a proibição é direito vigente é tão somente o fato de ser efetivamente aplicada pelos tribunais nos casos em que transgressões à lei são descobertas de julgadas”. ROSS, Alf. Direito e justiça. Bauru: Edipro, 2003, p. 60.
ideal77. A preocupação do positivismo, pois, é bem menos pretensiosa do que se imagina, é de apenas identificar o que seja sistema78, o que não deixa de representar uma frustração. O que há é um consenso social acerca de quais são as autoridades, as fontes, transferindo-se o problema do conteúdo para que a autoridade o determine em caso de dúvida – discricionariedade da autoridade79. Disso, temos que o Direito é um sistema de regras organizadas e independentes de outros sistemas, em que as dúvidas sobre seu conteúdo são solucionadas por autoridades (interpretação autêntica).
No momento em que se estabelece um sistema de normas, isto fornece condições para resolver-se a controvérsia, o conflito, possibilitando que a análise destes abstraia das convicções das pessoas envolvidas, mediante atribuição do poder decisório a um terceiro imparcial.
Remonta aos anos 1950 do século passado o início das críticas mais severas à concepção de sistema jurídico proposta pelo positivismo. Um fato bastante representativo disso é o debate entre Fuller e Hart sobre a separação entre moral e Direito. Fuller critica a ânsia de se separar o Direito da moral, indicando que as concepções de decência, “jogo limpo”, seriam fundamentais para a aceitação e crença no Direito, razão pela qual este e a moral se inter-relacionariam80. Para tanto, Fuller utiliza o fortíssimo exemplo do “regime nazista”, afirmando que a falta de preocupação do positivismo com o conteúdo teria favorecido tal regime. Fuller relaciona a primeira e terceira questões acima mencionadas, propondo que, se para ser Direito, pouco importa o conteúdo, isto quer dizer: obedeça cegamente à lei. Hart, em resposta a Fuller, em famoso ensaio, assevera
77 Esse é um ponto causador de severas críticas à teoria de Kelsen, conforme se verifica: “A análise do direito – e,
note-se: não me refiro apenas ao estudo do direito, mas à sua análise, empreitada de censor, e não de expositor, de um objeto –, a análise do direito, dizia, reclama a determinação de suas finalidades, o que a torna análise funcional. Isso importa tomarmos o direito – e cada direito, sobretudo – também pelo seu conteúdo (empírico e axiológico), que é variável. GRAU, Eros Roberto. “O direito posto...”, cit., p. 32.
78 Eros Grau entende ser inaceitável tal proposta teórica. Ver: GRAU, Eros Roberto. “O direito posto...”, cit., p. 35. 79 Um dos problemas decorrentes desta proposta é a identificação dos limites à vontade da autoridade para que não
reste caracterizada a arbitrariedade.
80 FULLER, Lon L. Positivism and fidelity to Law – a reply to Professor Hart. Harvard Law Review. Harvard:
que tal concepção (moral como fundamento último do Direito) poderia dar lugar ao que se chama “moralismo moral”, isto é, “vender-se” uma moralidade que é imoral, como no nazismo.
Um exemplo mais recente de ataque incisivo ao positivismo e à própria definição do Direito como sistema é a concepção de Dworkin81, que propõe que os princípios morais são vinculantes em função de seu conteúdo, e não de sua fonte (critérios extralegais), e são parte do Direito, afastando, com isso, as teses do fechamento do sistema em torno de algo (norma fundamental, por exemplo), da separação entre Direito e moral e a tese da discricionariedade da autoridade para definir o conteúdo das normas jurídicas. Para Dworkin, o Direito não é um sistema de normas, mas um conjunto de práticas dos juízes, pautado também em princípios morais.
Em nosso entendimento, os princípios morais podem ser vinculantes em função de seu conteúdo, mas não quanto à definição do que seja Direito, isto é, do que integra ou não o sistema jurídico, e sim no âmbito da definição do conteúdo do Direito pelas autoridades. A proposta do positivismo sobre a concepção do Direito como um sistema dinâmico, abstraindo do seu conteúdo, a nosso ver, possibilita uma melhor racionalização daquele, sua identificação e determinação da forma como se relaciona com outros sistemas (psíquico, por exemplo) e subsistemas sociais.
Voltaremos a tratar do assunto em causa adiante, quando analisarmos as considerações de Niklas Luhmann acerca da noção de sistema jurídico.